*************************************************************************************
이글의 필자 니논 콜리넥(Dr. Ninon Colneric)은 1989년부터 Kiel의 Schleswig-Holstein주 노동고등법원장을 맡고 있다. 노동고등법원장으로서 고등법원 판사이자 Schleswig-Holstein주 노동법원 체제의 행정 책임자로 일하고 있으며, 브레멘 대학 법대 교수로도 활동하고 있다. 1988년∼1993년 브레멘 소재 유럽법률정책연구소의 전문자문위원회 위원으로 활동했고, 1994년∼1995년 유럽전문자문서비스의 일환으로 크리그스탄에서 자문 활동을 하였다. 저술 활동으로는 노사분규, 외국인 노동자 권리, 평등법 등에 대한 논문이 있고 여성 고용관련 법에 관한 책을 편집하였다.
이 논문은 1995년 5월 10일 영국 옥스퍼드 대학에서 강연한 내용을 재구성한 것으로 Cardozo Women's Law Journal, Vol. 3, No. 2 (1996)에 실린 것을 번역한 것이다.
*************************************************************************************

올바른 남녀 평등법을 위하여 - 독일 경험의 교훈(Making Equality Law More Effective: )

I. 머리말

독일에서 평등법은 남녀평등에 관한 법과 동일한 의미로 사용된다. 다른 나라와 달리 독일에는 인종차별 또는 종교를 근거로 한 차별에 대한 구체적인 법률은 존재하지 않는다. 이에 따라 이 논문은 성차별 관련법에 초점을 두고 있다.

독일에서 평등법에 관한 논의는, 구 서독의 법과 구 동독의 법제도와 경험에 관한 논의로 나눌 수 있다. 구 동독의 사회주의 법제도는 여성의 노동시장 참여 증진, 남녀간의 직종 분리, 여성의 승진 촉진 측면에서 구 서독의 법제도보다 성공적이었다고 평가할 수 있다. 구 동독의 제도에서 가장 중요한 부분은 모든 연령 집단에게 종일 제공되는 광범위한 탁아 시설이었다. 동독 여성에는 유아를 둔 여성도 풀타임직을 가지는 것이 정상이었다. 물론 우리는 동독이 지속적으로 노동력 부족 현상을 겪고 있었다는 경제 환경적인 요인을 간과할 수는 없을 것이다.1) 그러나 가정에서의 노동 분업 구조는 전혀 변하지 않음에 따라 구 동독 여성은 소위 '이중 부담'을 지고 있었다.

독일 통일 이후 구 동독 여성은 급작스러운 변화를 겪게 되었다. 시장 경제 제도와 구 서독의 법제도가 급속하게 도입되어 대규모의 해고, 탁아시설의 폐쇄 그리고 출산율의 축소로 이어졌다. 이러한 변화의 과정은 다시 상호 작용을 통해 각각의 변화를 가속화시켰다. 이에 따라 구 동독 여성이 독일 통일의 가장 큰 피해자라는 인식이 일반화되었다.2) 일자리를 잃고 실업자로 전락한 여성의 비율이 남성보다 훨씬 높다.3)

이러한 경험에서 유추할 수 있는 첫 번째 시사점은, 구 서독의 평등법이 계획 경제에서 시장 경제로 전환하는 과정에 있는 구 동독의 여성을 효과적으로 보호할 수 있을 정도로 강력하지 않았다는 점이다.

필자는 구 동독의 평등법에 대해서 논할 수 있는 전문 지식과 경험이 없기 때문에 구 서독의 경험에 국한하고자 한다. 이제부터 "독일"이라고 함은 구 서독을 지칭하는 것이다. 그리고 평등법 가운데서 필자의 전문 분야인 고용문제에 집중하고자 한다.

2차 세계대전 후 독일의 평등법 변천 과정은 두 시기로 나눌 수 있다. 첫 번째 시기에는 거의 아무런 특별한 제도가 존재하지 않고 '기본법'이라고 불리는 독일 헌법에 하나의 조항만 있었다. 두 번째 시기는 1980년부터 시작되는데, 민법의 변화와 '여성과 사회 위원회'의 보고서로부터 기인하는 일련의 긍정적인 조치로 특징지어진다(이러한 조치들은 특히 공공부문에 큰 영향을 미쳤다).

우선 첫 번째시기에 대해 간략하게 언급하고 두 번째 시기에 대해 상세하게 살펴볼 것이다.

Ⅱ. 첫째 시기 (1949-1979)

1949년에 제정된 기본법은 두 조항을 통해 성차별을 금지하고 있다. 3조(2)항은 남성과 여성은 평등한 권리를 가진다고 명시하고 있다.4) 3조(3)항은 성을 포함한 각종 근거로 인한 차별을 금지하고 있다.5) 3조(2)항은 3조(3항)이 너무 미약하다고 인식한 여성들의 운동 결과로 도입되었다. 이들은 보다 강한 문구를 요구하며 기본법 초안 작성을 맡았던 위원회에 수천 통의 서한을 보냈다.6)

이러한 과정에도 불구하고 연방헌법재판소는 오랫동안 3조(2)항과 3조(3)항이 최소한 성과 관련해서는 동일한 것이라는 입장을 견지해 왔다. 헌법재판소는 남녀간의 객관적인 생물학적 또는 기능적 차이로 인해 남성과 여성에 대한 상이한 규칙이 정당화될 수 있고, 필요할 수도 있다는 공식을 개발하였다. 헌법재판소는 여성주의 학자들에게서 강한 비판을 받았지만 이러한 공식은 최근까지 유지되었다. 그렇기 때문에 당시 평등 문제가 재판소에서 다루어졌을 때 그 결과를 정확하게 예측하는 것은 불가능하였다.7)

필자가 판사가 되었을 때, 민법에는 "집안을 꾸리는 것은 아내의 책임이다. 여성은 혼인 상의 그리고 가정의 의무를 수행하는 것에 배치되지 않는 선에서 유급 고용의 권리를 가진다."8)는 조항이 포함되어 있었다. 1976년까지 유지되었던 이 조항은 헌법이 평등권을 명시하고 있음에도 불구하고 차별이 여전히 가능했다는 것을 보여주고 있다.

기본법의 평등권 조항이 노동법에 미친 가장 중요한 영향은 남녀간의 동등임금 원칙이다. 1955년 연방노동법원은 단체협약에서 여성에 대한 임금 하향 조정 조항9)은 헌법에 위배되며 무효라는 결정을 내렸다. 그러나 당시에는 간접적인 임금 차별에 대한 인식은 존재하지 않았다. 남녀간의 평등 임금 원칙을 인정한 판사는 규정에 의거한10) 경노동과 중노동을 나눈 별도의 임금 군을 제안함으로써 간접적 차별의 길을 열었던 것이다.

이와 별도로 기본법 3조의 효과는 이 조항이 부여하는 권리의 성질에 대한 논쟁으로 희석되어 버렸다. 즉 3조는 국가에만 의무를 부가하는 것인가 아니면 개인들에게도 적용되는 조항인가라는 질문이 제기되었다. 대부분의 법률 전문가들은 기본법의 반차별 조항이 직접적인 수평적 효과11)는 없다고 믿었으며, 민법상의 일반 조항을 통한 간접적 수평 효과만 있다고 생각하였다. 이러한 접근법으로 인해 기본법의 3조(2)항과 3조(3)항은 민간 기업의 고용 기회에 대해서는 적용되지 않는 것으로 인식되었다.
본법 외에도 노사관계법12)과 공무원 관련 종업원 대표제법13)은 사용자와 노동자 대표에 적용되는 반차별 조항을 포함하고 있다. 그러나 이 조항은 공장이나 사무실에 이미 채용되어 있는 사람에게만 적용되었다.

여성 고용과 관련된 모든 통계에서도 우리는 기존의 법제도가 현실에서 남성과 여성간의 평등을 실현하는 데 불충분했다는 것을 볼 수 있다.14)

III. 제2단계 (1980-현재)

A. 유럽 공동체 지침(directive)의 준수
유럽공동체는 독일 평등법 제도의 변화를 재촉한 촉진제로 작용했다.15)

1. 민법의 개정
1980년 평등 임금16)과 평등 대우17)에 관한 지침을 준수하기 위하여 민법이 개정되었다. 사실 이러한 조치는 이미 1976년 2월 10일과 1978년 8월 9일부터 의무 사항으로 제시되었다. 이러한 변화로 인해 민간 부문에서 고용 기회에서의 평등 대우 권리가 확립되었다. 그러나 민법에 새롭게 도입된 조항을 강제하기 위한 벌칙은 매우 미미하였다. 대부분의 경우 여성이 고소장을 꾸미는데 드는 인지대(가격)를 겨우 넘을 정도였다. 함(Hamm) 지역, 함부르크 지역 노동법원은 이 정도의 벌칙 조항이 유럽 법제도 상 충분한 것인지를 결정해 달라고 유럽재판소(European Court of Justice)에 요청하였다. 유럽재판소는 보다 효과적인 제재 조치가 필요하다고 결정하였다.18)

1994년 독일 의회는 마침내 해당 조항을 개정하였다. 그러나 새로운 조항들은 여전히 심각한 결함을 안고 있었다. 예를 들어 차별에 대한 보상에 전체 상한선을 도입함으로써 여러 명을 동시에 차별할 경우 차별이 (차별에 따른) 보상보다 저렴한 상황이 발생하였다.19) 새 법은 유럽재판소의 Marshall II 결정20)뿐만 아니라 보상에 대한 유럽법원의 일반적 결정에도 일치하지 않았다.21) 함부르크 노동법원은 이 문제를 유럽재판소에 회부하였다.22) 독일의 법 개정 노력은 평등법을 개선하려는 실효성 없는 노력의 사례라고 할 수 있다.

1980년에 개정된 민법의 또 다른 중요한 특이 사항은 동일가치의 노동에 대한 동일임금 원칙을 도입한 데 있다. 그러나 이 조항은 아직 유의미한 법정 소송 사건에 활용되지 않고 있다.

2. 간접적 차별 개념 도입
유럽공동체의 평등법이 가져온 독일 법제도의 변화에서 가장 중요한 내용은 간접적 차별 개념의 도입이다. 이는 주로 파트타임 고용에 적용되고 있다.

독일 연방노동법원이 회부한 빌카 사건에 대한 유럽재판소의 유명한 판결23)은 간접 차별 개념의 핵심 원리를 확립하는 계기가 되었다. 이 사건은 빌카 백화점이 종업원 연금 제도에서 파트타임 노동자를 배제한 데서 발생하였다. 유럽재판소는 빌카 백화점이 파트타임 노동자를 배제함으로써 생긴 피해자들 중에 여성이 남성보다 월등히 많다면, 이는 회사 측이 이러한 배제 정책이 성에 기초한 차별이 아닌 다른 객관적이고 정당화될 수 있는 근거에 기초한 것이라고 입증할 수 없는 한, EEC 조약 119조(성에 근거한 차별 없는 동등 임금)를 위반한 것이라고 판정하였다. 회사 측은 파트타임 고용을 최대한 줄이려고 했고 이러한 목표를 실현하기 위한 방법이 회사의 목표 실현을 위해 필요하고, 적합하며 필수적인 방법이었다는 것을 증명할 수 있을 때에만 그 임금 정책을 정당화할 수 있었다. 이 사건은 다른 사건의 모델이 되었다.
오늘날 연방노동법원은 거의 끊임없이 파트타임 노동자들의 간접 차별 제소 사건을 다루고 있다.24)

B. 유럽공동체법 이상으로 효율성을 높이기 위한 노력
독일 법제도의 효율성을 유럽공동체법 이상으로 개선하려는 수많은 노력이 있었다.

1. 배경 설명: 독일의 연방 구조
이러한 노력을 이해하기 위해서는 독일의 연방 구조에 대한 약간의 이해가 전제되어야 한다. 독일은 연방정부 또는 연방(Bund)과 16개의 주(Laender)로 구성되어 있다. 연방정부와 주 사이의 입법 권한 배분은 매우 복잡하다. 주는 기본법이 연방정부에 입법권을 부여하지 않은 부분에 대해 입법권을 가지고 있다. 이민, 화폐, 연방공무원 고용 등에 대해서 연방정부는 배타적 입법권을 가진다. 그러나 많은 부분에서 입법권은 경쟁 영역에 속한다. 주는 연방정부가 입법권한을 사용하지 않는 한, 사용하지 않는 범위 내에서 입법 권한이 있다. 예를 들어, 노동법과 사회복지 정책에 관한 영역이 여기에 해당한다. 몇몇 특정 영역에서는 연방정부는 전체 틀을 정하는 규정(framework regulation)을 정할 수 있다.25) 여기에는 주(Lander), 시(municipality) 그리고 기타 법으로 규정된 공공기관(public-law entities)이 고용하는 공무원의 고용 관계에 관한 규정이 해당된다.

이러한 복잡한 구조로 인해 남성과 여성의 평등한 기회를 보장하기 위한 법제도 관행을 개선하기 위한 노력은 복잡한 양상을 띠게 되었다.

2. 역사적 개괄
남녀평등권과 관련된 다양한 활동의 시발점은 1980년 발표된 연방 의회의 '여성과 사회 위원회' 보고서26)에서 찾을 수 있다. 이 위원회는 보고서에서 공무원 부문을 모델로 만들 것을 제안했다. 1983년 주 정부와 연방 정부는 공무원 부문 여성의 기회 확대와 관련한 행정 지침을 발표하기 시작했다. 몇몇 지침은 여성을 우대하는 할당제(quotas)를 포함하기도 하였다.

몇몇 법원은 행정지침이 쿼터제 정책을 실현하는 데 부족하다는 결론을 내렸다.27) 이러한 결정으로 인해 행정 지침은 공무원 부문 여성의 기회 확대를 위한 의회 입법으로 대체되었다. 오늘날 연방 정부와 거의 모든 주 정부는 이러한 법을 도입하였다. 가장 먼저 1989년 자르란트(Saarland), 노르트라인-베스트팔렌(Nordrhein-Westfalen)에서 도입되었고, 대부분의 경우 1993년과 1994년에 도입되었다. 연방 정부는 가장 마지막에 이러한 법을 도입하였다.28)

노사간의 자율적인 단체 협약에도 유사한 조치들이 자발적으로 포함되기도 하였다. 그리고 정당과 노동조합 내에도 유사한 변화가 진행되었다. 이 중 녹색당이 가장 앞서나갔는데, 선출직 선거에 내세우는 정당후보 명부에 남자와 여성을 교체해서 명시하는 지퍼 방식을 일찍부터 도입하였다. 지금까지의 이러한 일련의 노력의 핵심 내용은 기본법에 여성을 위한 능동적인 조치 원칙(principle of positive action for women)을 명시하려는 투쟁이었다.

다양한 행위자들이 전개한 행동과 조치를 여기 모두 열거하기는 불가능하므로 여기에는 가장 보편적인 조치들과 가장 흥미로운 조치들을 중심으로 몇몇 사례를 소개하고자 한다. 다음에 소개하는 사례들은 시간 순서가 아닌 체계적인 방법으로 배치하였다.

3. 체계적 사례 연구
가) 남녀 평등을 촉진하기 위한 국가의 헌법적 의무
i. 연방 정부
기본법 상의 반차별 조항 개정을 둘러싼 논의를 이해하기 위해서는 연방 헌법 재판소의 관할권을 다시 한번 살펴보아야 한다.

유럽공동체법의 영향력으로 인해, 특히 여성의 야간노동 금지와 관련된 유럽재판소의 결정29)으로 독일의 연방헌법재판소는 1992년 헌법의 성차별 조항에 대한 해석을 급진적으로 바꾸게 되었다.30) 독일 연방헌법재판소는 성에 따른 상이한 대우는, 본질적으로 남성 또는 여성이기 때문에 발생하는 문제를 해결하기 위해 차별이 절대적으로 불가피한 경우를 제외하고는 기본법 3조(2)항의 성차별 금지 조항과 일치하지 않는다는 입장을 견지하기 시작했다. 나아가 헌법 재판소는 기본법 3조(2)항과 3조(3)항은 성차별과 관련하여 다른 의미를 가진다는 입장을 취하기 시작했다. 연방헌법재판소는 3조(2)항이 3조(3)항보다 높은 규정력을 내포하고 있다고 보고 있다. 즉 이 조항은 평등권을 공표 하는 것으로 그 취지를 사회 현실에 적용해야 하며, 실제 생활에서 실현되어 여성이 남성과 같은 유의미한 고용의 기회를 가질 수 있도록 해야 한다는 것이다. 연방헌법재판소에 따르면, 여성이 일반적으로 겪고 있는 실제적인 불이익은 여성을 우대하는 규정으로 교정되어야 한다. 평등권의 공표가 이러한 교정적 조치를 정당화함으로써 성차별 금지를 위배하는 것도 정당화될 수 있다는 것이다.

독일 통일의 결과로 기본법의 개정에 관한 논의가 진행되었다. 이로써 독일 의회의 양원을 포괄하는 공동 헌법 개정 위원회가 구성되었다. 여성들은 특히 3조(2)항의 개정을 요구하였다. 이들은 국가가 여성의 실제적 평등을 촉진해야 하며, 실재하는 불이익을 교정하기 위한 조치는 차별이 아니라고 규정하는 분명한 조항을 요구하였다. 그러나 남성이 지배적인 헌법 개정위원회에서 한때 다수의 찬성을 획득할 수 있었던 개정안은 "남성과 여성의 권리는 평등하다"는 문구의 순서를 "여성과 남성의 권리는 평등하다"로 바꾸는 정도였다.

여성들의 운동이 전개되어 연방헌법재판소가 최근에 내린 3조(2)항의 해석이 부각되면서, 자신들이 요구하는 것은 이미 해석된 내용을 담는 분명한 문구 수정이라고 주장하였다. 이들은 상당 부분 자신의 요구를 관철시키는 데 성공하였다. 1994년 10월 이후 기본법의 3조(2)항은 "남성과 여성은 평등한 권리를 가진다. 국가는 여성과 남성의 권리의 평등이 실제 실현되도록 촉진하며 존재하는 불이익을 제거하기 위하여 노력한다"로 되어 있다. 새로운 조항 문구는 할당제가 헌법에 일치하는 것이라고 주장할 수 있는 근거를 제공하여 할당제의 합헌성 논의에 중요한 역할을 한다.31)

ii. 주 정부
주정부들은 기본법 개정 이전부터 능동적 조치 조항을 주 헌법에 도입해 왔다. 그 중 한 예로 슐레스비히-홀스타인(Schleswig-Holstein)주의 헌법 6조를 들 수 있다.

주, 시, 시 협의회 그리고 공공 행정 기관들은 남성과 여성의 평등한 권리를 법의 차원에서 그리고 실제 현실에서 촉진할 의무가 있다. 이들 기관들은 협력적인 공공 법 의사 결정과 협의 기구에 여성과 남성의 평등한 참여를 실현하기 위해 노력하여야 한다.
또 한 예로 브란덴부르크(Brandenburg)주의 헌법을 들 수 있다.

주 정부는 여성과 남성이 고용, 공공 활동, 교육과 훈련, 가정 그리고 사회 보장의 영역에서 평등성을 향유하는 것을 보장하기 위하여 효과적인 조치를 취할 의무를 지닌다.32)

여기서 주목해야 할 것은 이러한 조항들이 개인에게 권리를 부여하지 않는다는 점이다. 즉 개인은 이 조항에 명시되어 있는 평등 조치를 강제하기 위해 주 정부나 시 당국을 제소할 수 없다.

나) 평등성 정책과 여성 중시 관점의 제도화
평등성 정책과 여성의 시각을 일반 정책 입안 과정에 제도화하기 위하여 다양한 방법이 활용되었다.

i. 여성 담당 부처 도입
연방 정부와 많은 주 정부는 여성 관련 또는 평등성 관련 사안을 위한 부처를 설치하였다. 이들 중에는 여성 문제만을 다루는 '순수' 부처가 있는가 하면 노동과 같은 다른 분야를 함께 다루는 부처도 있다. 가장 흥미로운 조합은 슐레스비히-홀스타인(Schleswig-Holstein)주에서 발견되는데, 부처 관할 영역으로 '여성과 동력 자원'이 논의되었다. 그러나 이러한 내용의 부처가 실제 설치되지는 않았다.

ii. 여성 또는 평등성 감독관
대부분의 주 정부와 연방 정부는 공공 부문을 담당하는 여성 감독관 또는 평등성 감독관을 임명하였다. 이러한 감독관의 지위는 다양하다. 베를린과 같은 몇몇 주에서는 이들 감독관은 공공 부문의 여성 피고용인들이 선출한 종업원 대표이기도 하지만, 대부분의 경우 이들은 특별한 권리를 지닌 행정 기구의 일환으로 존재한다. 후자의 경우 이들은 행정부서의 장이 임명한다. 이 두 형태를 나누는 선은 - 슐레스비히-홀스타인주의 예에서처럼 - 여성 직원이 추천한 사람이 임명될 수 있다는 규정이 존재할 경우 희미해져 버린다.

여성 감독관 또는 평등성 감독관의 권한도 다양하다. 가장 기본적인 권한은 여성과 평등에 관한 사안에 대한 정보 청구권과 협의권이다. 좀더 발전된 형태에서는 감독관은 계획된 조치에 대한 거부권을 행사할 수 있는 권한을 부여한다. 감독관이 거부권을 행사했음에도 불구하고 계획된 조치가 수정되지 않으면 그 건은 다음 상위 행정 기관의 결정에 맡겨진다. 행정부가 최종 결정권을 가지는 것이다.

여성 또는 평등성 감독관은 특정 사안을 법원에 제소할 권한은 없다. 대학교와 시 정부 차원에는 여성 또는 평등성 감독관에 관한 특별 규정이 존재하기도 한다.

많은 시 당국은 여성 또는 평등성 감독관의 도입에 강력하게 저항하였다. 헤센(Hessen)주에서는 117명의 시장이 자신을 여성 감독관으로 임명하였다. 이들 주 정부는 여성 또는 평등성 감독관 임명을 법적으로 강제하는 것은 헌법에 보장된 자치권을 침해하는 것이라고 주장하였다. 연방헌법재판소는 슐레스비히-홀스타인주의 두 시에서 제기한 소에 대해 행정 자치를 위한 여지가 충분하다고 파악해 기각 결정을 내렸다.33)

iii. 공공 기관의 여성 참여
일반적으로 평등법은 공공부문에 가동되고 있는 위원회, 자문기구, 감독위원회 등에 남성과 여성의 평등한 참여를 지원하는 조항을 포함하고 있다. 연방 평등법34)은 남성과 여성 중에 적합한 사람이 있을 경우 이중 추천제(한 자리에 남성과 여성을 각각 추천하는 제도) 원칙을 도입하였다.

슐레스비히-홀스타인 주정부는 연방법 조항보다 강한 규정을 도입하였는데, 한 자리만 존재할 경우 남성과 여성이 교차로 추천되어야 한다는 일반 규칙이 그것이다.35) 민간방송감독기구의 구성에 관한 슐레스비히-홀스타인 주의 규정은 이보다 한 발 더 나아가,36) 이 기구에 대표를 파견하는 단체들은 최소한 2회에 한 번은 여성을 파견해야 한다고 규정하였다. 1990년 3월 시작된 이전 회기에 37명의 남성과 7명의 여성으로 구성된 이 기구는 이 규정으로 인해 현재 거의 모두 여성으로 구성되어 있다.

iv. 직장 평의회와 공무원 대의기구
평등 구성 원칙은 민간 부문의 직장 평의회와 공공부문의 공무원 대의기구를 규정하는 법률에도 나타난다.37)

개정 전의 민간 부문에 관한 노사관계법과 공공부문에 관한 공무원 대표 법은 남성과 여성대표가 사업장 내 남녀 비율에 따라 선출되어야 한다고 규정하였다. 그러나 선거 관련 규칙은 이러한 결과를 보장하지 않음으로써 규정 자체로는 효력이 없었다. 최근 평등법은 이 상황을 개선하고자 하였다.

슐레스비히-홀스타인 주의 '공무원 평의회의 공동결정권리 법'38)은 평의회를 구성할 때 선거권을 가진 남성과 여성의 비율을 고려할 것을 규정하고 있다. 선거관리위원회는 여성의 비율을 확인하여, 여성과 남성이 평의회 구성에 비율대로 배분되도록 후보자 중에 충분한 수의 여성과 남성이 추천될 수 있도록 하는 의무를 부여받았다. 그러나 이 방법 또한 목표한 결과를 창출하는 데는 불충분하였다.

헤센 주의 정부는 이보다 더 강력한 규정을 도입하였다. 이 규정은 남녀 비율에 따른 대표 구성이 이루어질 수 있는 구체적인 규칙을 제시하고 있다. 각각의 후보 명단은 남성과 여성 후보를 따로따로 제시하여야 하고, 그 수는 실제 의석수의 2배 이상이어야 한다는 것이다. 가장 쉬운 경우는 하나의 후보 명단이 있을 경우이다. 이 경우 각각의 투표자는 선출되어야 하는 여성 수만큼의 후보자에 대해 투표할 수 있고, 선출되어야 하는 수만큼의 남성 후보자에 투표할 수 있는 것이다.

헤센 주 의회의 야당인 기독민주연합 소속 의원들은 이 법안에 반대했다. 이들은 이 법이 투표의 자유와 동일한 투표권을 명시하고 있는 헤센 주의 헌법에 위배된다고 주장했다. 그러나 헤센 주 법원은 이들 야당의원의 제소를 기각했다.39)

직장평의회의 평등한 성별 대표성을 촉진하기 위한 연방 의회의 노력은 매우 미미하다. 최근에야 사업장 내에 남녀가 존재할 경우 선관위에 남녀 대표가 포함되어야 한다는 규정이 도입되었다.

공무원평의회와 직장평의회는 남성과 여성의 평등을 실현하는 능동적인 의무를 지니게 되었다. 예를 들어, 슐레스비히-홀스타인 주의 공무원평의회와 행정부서는 공동으로 남성과 여성간의 평등을 실현하기 위한 조치를 도입할 수 있도록 하는 의무를 부여받았다. 특히 여성의 기회를 확대·촉진하는 계획을 입안하고, 합의하고 실행하는 책임을 지는 것이다.40)

민간부문의 직장평의회는 특히 채용, 고용, 훈련과 재훈련, 승진에서 여성과 남성간의 실제적 평등을 시행하는 책임을 부여받았다.41)

v. 교육 정책
교육 관련 법률에도 평등 정책이 도입되었다. 예를 들어, 헤센 주의 새 교육법은 '여성과 남성간의 권리의 평등성'을 교육의 목적으로 명시하고 있다.

다) 여성 고용 촉진 프로그램
독일의 노동 시장 제도 가운데 가장 중요한 제도로 연방고용청(Bundesanstalt fuer Arbeit)이 있다. 이 기구는 다른 활동 외에 직업 소개, 직업 훈련 촉진, 고용 창출 조치 등을 책임지고 있다. 이 기구의 활동 근거는 1969년에 제정된 고용촉진법(Arbeitsfoerderungsgesetz)이다.

이 법의 원래 내용을 살펴보면, 기혼 여성의 노동 시장 진입 및 통합 촉진을 주요 목표로 삼고 있다. 개정된 법은 현 상태의 노동시장 조건 하에서 채용의 장애에 부딪친 모든 여성을 그 범위에 포함하고 있다. 그리고 노동 시장의 남녀간의 분절을 극복하고 직업 훈련을 둘러싼 경쟁을 극복하도록 지원하는 것을 의무로 하고 있다.

그러나 연방고용청이 도입한 조치의 혜택을 받은 사람들 가운데 여성이 과소 대표되는 현상들이 통계를 통해 나타나고 있다. 그래서 최근 개정 내용은 다양한 쿼터제를 도입하고 있다. "실업에서 여성이 차지하는 비율만큼 여성에 대한 지원을 한다"라는 규정42)이 그 근거이다.

각 주 정부는 자체적인 고용 지원 및 창출 프로그램을 도입하고 있다. 헤센 주의 경우 모든 노동 시장 정책에 여성 할당제를 실시하고 있다.43)

라) 공공 부문 여성 참여 촉진 노력
다양한 새로운 평등법 전체의 핵심적인 초점은 여성의 공공부문 참여 확대에 있다.

i. 평등을 위한 계획
새롭게 도입된 조치들은 '평등성을 위한 계획' 또는 '여성 참여를 촉진하는 계획'을 입안할 의무를 부여한다(여기서는 단순화를 위해 두 용어를 동일한 의미로 사용한다). 평등성 계획의 근거는 통계적 분석이다. 공공부문의 행정부서는 여성이 과소 대표되어 있는 부분에 여성의 참여 비율을 증대시키는 목표치를 세울 의무를 가진다. 몇몇 주에는 행정부서가 평등성 계획의 실현 기간까지 결정하도록 되어 있다. 그러나 많은 경우 그 기간은 법에 의해 정해진다.

헤센 주는 여성 참여를 촉진하는 계획의 내용에 대해 구체적인 규정을 도입하였다.44) 일반적으로 여성이 과소 대표되어 있는 부분에는 채용 인원의 절반 이상이 여성에 할당되어야 한다. 채용과 연결되지 않는 승진의 경우, 승진 대상 여성의 비율에 대한 계획은 그 하위 단위의 여성 비율과 일치하여야 한다.

몇몇 주 정부는 평등성 계획 입안에 관한 엄격한 규칙을 보유하고 있다. 헤센 주의 경우 상급 단위 당국 또는 - 부서의 경우에는 - 여성 정책을 담당하는 부서의 동의를 구해야만 한다. 슐레스비히-홀스타인 주의 경우 여성이 과소 대표되어 있는 부분에서는 평등성 계획이 입안되기 전까지는 추가 채용이나 승진이 이루어질 수 없게 되어 있다.

몇몇 평등법은 평등성 계획이 실현되지 않았을 때 제재 조치를 포함하지 않고 있다.45) 작센(Sachsen) 주의 경우 계획이 실현되지 못한 이유를 행정부서 내에 공개해야 한다.46) 헤센 주는 보다 강력한 제재 조치를 포함하고 있다.47) 평등성 계획의 목표치가 2년 이내 실현되지 않을 경우 여성이 과소 대표되어 있는 부서에서의 채용 또는 남성의 승진은 목표치가 달성될 때까지 평등 계획을 승인했던 부서의 동의를 구해야만 한다. 정부 부처의 경우 정부 차원의 승인이 있어야 한다. 이보다는 약간 약하지만 유사한 기제가 브란덴부르크 주에도 도입되었다.48)

승진에 있어서 매우 중요한 역할을 하는 상위 행정관의 가치에 대해 그 상관에 의한 공식 평가는 평등성 정책을 강제하는 간접적인 도구로 기능한다. 브레멘(Bremen)주49)와 베를린50)의 경우 주 정부의 평등성 정책의 시행 성공 여부가 이러한 공식 평가의 내용으로 포함되어야 한다.

평등성 계획은 독일 평등성 정책에서 도입된 아주 새로운 도구이다. 그래서 아직 이들 도구의 유효성에 대한 평가를 내리기가 어렵다. 그렇지만 각각의 주 정부와 연방 정부의 평등성 계획에 대해 각각 상이한 또는 다양한 규정을 두고 있기 때문에 이 제도는 다양한 결과를 창출할 것으로 예상할 수 있다.

ii. 채용 공고
일반적으로 평등법51)은 공개 채용 공고도 규정한다. 슐레스비히-홀스타인 주가 한 예가 될 수 있을 것이다. 여성이 과소 대표되어 있는 경우, 채용을 요하는 직에 대한 기회는 내부 직원에게 먼저 제공되어야 한다. 그리고 지도급 위치에 대한 채용은 출판물과 전문 잡지에 공개적으로 공표 되어야 한다. 채용 공고에는 그 일자리에 요구되는 사안들을 명시하고 남녀 모두에게 평등하게 적용되어야 한다. 그리고 남녀가 동일한 자격 조건을 구비하고 있을 경우 여성을 우대할 것이라는 내용과 파트타임으로 일할 수 있다는 것을 명시해야 한다.

몇몇 주정부는 채용 응시자에 관한 통계를 축적하고 있다. 슐레스비히-홀스타인 주정부는 이러한 통계 수집에 관한 구체적인 규칙을 도입하였다. 매 채용 건에 관해 남성이 채용되었는지 여성이 채용되었는지 기록해야 하며 채용 건이 어떻게 공고되었는지 그리고 공고되었다면 응시자와 면접자 중 여성의 비율, 그리고 채용을 결정하는 인사위원회에 몇 명의 남성과 여성이 위원으로 참여하였는지를 기록해야 한다.

iii. 면접
몇몇 주 정부는 평등법에 채용 면접에 대한 규칙도 포함하고 있다. 일반적으로 여성이 과소 대표되어 있는 부분의 경우, 자격 요건을 갖춘 모든 여성 응시자 또는 남성 수만큼의 여성이 면접에 초청되어야 한다. 몇몇 평등법은 임신, 가족계획, 응시자 채용되었을 경우 어떻게 육아를 해결할 것인가와 같은 특정한 내용의 면접 질문을 금지하고 있다.

iv. 채용과 승진
채용과 승진에 관한 규칙 가운데는 여성에게 불이익이 될 수 있는 내용을 감안하는 것을 금지하고 있는 경우도 있다. 예를 들어 가족 사항과 배우자의 소득, 파트타임 여부, 육아를 위한 업무 중단과 같은 사항은 심의 대상에서 제외된다. 몇몇 법률은 업무에 연관성이 있다고 판단될 경우 가정에서의 일을 통해 획득된 경험을 심의 내용에 반영해야 한다는 규정도 포함하고 있다.

헤센 주의 경우 이전에 중요한 심의 사항이었던 보조적인 채용 기준의 유의미성을 제한하고 있다. 근속 연수, 연령, 마지막 승진 시기 등은 응시자의 공식 자격 여부에 관련이 있을 경우에만 심의 대상이 될 수 있다고 규정하고 있다.

평등법 내용 가운데 가장 논쟁적인 요소는 여성이 과소 대표되어 있는 부분에서 남녀가 동일한 자격을 갖추고 있을 때 여성을 우대한다는 규정이다. 일반적으로 남성 경쟁자가 심각한 어려움을 겪고 있을 경우 이 규정은 예외적으로 적용되지 않을 수 있다. 독일에서 이러한 할당제를 '결정 할당제'라고 지칭한다.

이러한 할당제가 도입되었을 때52) 법원은 남성 경쟁자로부터 가처분 신청이 쇄도하는 사태에 직면하였다. 남성들은 이러한 조치가 성차별을 금지하는 헌법에 위배된다고 주장하였다. 공무원이 관련된 사건을 관할하는 행정 법원에서 남성 재소자들은 거의 모든 경우 승소하였다. 그러나 공공부문 종사자를 관할하는 노동법원은 상황을 다르게 판단하였다.53) 할당제의 위헌 여부에 대해 연방 헌법 재판소에 제소한 사례도 있다.54) 그러나 헌법 재판소의 결정이 너무 느려 현재까지 모든 사건은 연방 헌법 재판소의 결정이 내려지기 전에 해결되었다. 기본법의 개정은 이러한 논쟁을 불식시키지 못했다. 최근 슐레스비히 주 행정법원은 우대 규칙은 기본법의 제3조와 일치하지 않는다고 결정하였다.55)

여성들이 결정 할당제를 강제하려고 한 적은 거의 없다.56) 이러한 할당제의 미래는 상당 부분 유럽재판소의 결정에 의해 좌우될 것이다. 최근 유럽재판소는, 여성이 과소 대표된 부분에서 승진 시 동등한 자격을 가진 남성에 대해 여성이 자동적 우선권이 있다는 국내 결정이 평등 대우 지침의 적극적 차별에 해당하지 않으며, 성차별 금지를 위배하는 것이라는 판결을 내린 바 있다.57) 법원은 판례가 절대적이거나 무조건적이 아닐 수 있다고 말하고 있다.

이 판결의 즉각적인 효과는 제한적이었다. 결정 할당제에 관한 거의 대다수의 법은 남성에게 우선권을 주는 것을 정당화하는 특별 상황에 대해 예외 가능성을 열어두고 있기 때문에 이번 판결의 직접적인 영향을 받지 않는다. 그러나 현재의 예외 조항이 유럽공동체법에 위배되는 상황을 피해가기에 충분한가에 대한 의문이 제기되고 있다. 1995년 12월 21일 Gelsenkirchen 행정 법원은 이 문제를 유럽 사법 재판소에 의뢰했다.58)

결정 할당제가 적용된 사례에서 통계상으로 여성 참여의 비율이 아주 근소하게 개선된 것이 나타나는데, 이것은 기존 추세의 연장선에서 나타나는 현상일 수도 있다. 결정 할당제 문제는 동등 자격이라는 요건을 배제함으로써 쉽게 피해갈 수 있다.

독일에는 결정 할당제가 평등성 계획 개념이 도입되기 전부터 존재했다. 헤센 주는 결정 할당제를 도입하지 않기로 하고 보다 강력한 평등성 계획 제도를 개발하였다. 구 동독 지역의 한 주인 브란덴부르크는 헤센 주의 예를 따라 약간 완화된 형태의 평등성 계획에 집중하였다. 몇몇 주 정부는 두 가지 제도를 혼합하고 있기도 하다.

그러나 혼합 제도가 현명한 것인지에 대해 의문을 제기하고자 한다. 평등성 계획이 사회적으로 수용될 수 있는 가능성은 결정 할당제보다 높다고 할 수 있다.59) 결정 할당제는 평등성 계획 정책이 동원할 수 있는 선의를 훼손할 수 있다. 그뿐만 아니라 평등성 계획을 뒷받침하는 철학은 결정 할당제의 철학과 양립할 수 없는 것으로 파악할 수 있다. 만일 동등 자격을 갖춘 모든 경우에 여성을 우대하는 결정이 내려진다면, 평등성 계획처럼 특정한 여성 비율을 목표로 내세워야 하는 필요를 이해하기 어려워진다.60)

v. 직업 훈련
몇몇 주는 직업 훈련과 관련하여 특별 할당제를 실시하고 있다. 헤센 주를 한 사례로 들 수 있다. 여성이 과소 대표되어 있는 특정 직종에는 견습생 자리의 50% 이상을 여성에게 배정해야 한다.61) 법원의 특정 직종과 같이 주 당국이 훈련을 독점하고 있는 경우는 예외로 인정하고 있다. 이러한 직업으로 이어지는 견습생 자리가 있다는 것을 여성에게 알리기 위한, 그리고 여성들이 지원하도록 장려하는 적절한 조치를 취해야 한다. 이러한 조치에도 불구하고 지원하는 여성의 수가 너무 적다면 견습생 자리의 50% 이상이 남성에게 주어질 수도 있다.

vi. 지속적 교육
지속적 교육(평생 교육)과 재훈련에 관한 광범위한 규칙이 개발되었다. 여기에는 할당제, 인사 관리 담당자 훈련 과정에 평등 정책 조치들과 법률에 관한 교육을 포함하는 것, 훈련기간 중 육아시설 제공, 그리고 보다 많은 여성 교사 활용 등이 포함된다.

vii. 보고 의무
평등법은 정기적으로 보고서를 제출해야 하는 의무를 수반하고 있다. 가장 강력한 형태의 보고 의무는 의회에 보고서를 제출하는 경우이다.

마) 민간 부문의 여성 참여 증진 노력

i. 공공 조달과 공공 보조
노르트라인-베스트팔렌(Nordrhein-Westfalen)은 공공조달을 민간 부문의 여성 참여 증진과 결합시킨다는 발상을 최초로 도입한 독일 주들 중의 하나다.62) 유럽공동체 집행이사회의 개입 이후 이 방안은 결국에는 폐기되었다. 베를린과 브란덴부르크 주는 평등법에 이 방안을 재도입하여 공공 보조 제도와 연결시켰다. 그러나 이와 관련된 법 조항들이 아직 발효되지 않고 있다. 구체적인 시행 방법들이 추가적인 시행 법령과 행정 법령을 통해 규정되어야 하기 때문이다.

슐레스비히-홀스타인과 같은 몇몇 주는 노동자에게 최저 노동 시간 이하의 일을 제공하고, 사용자에게 의무적 사회보험 기여분을 발생시키는 수준보다도 적은 임금을 제공하는 업체에게는 청소업 하도급을 주지 않는 정책을 실시하고 있다.

ii. 여성 참여를 증진하는 기업에 대한 포상
비차별 정책의 매력과 인기를 높이는 한 가지 쉬운 방법은 여성에게 유리한 정책을 실시하는 기업에게 상을 주는 것이다. 경영인에게 중요한 것은 상의 규모가 아니라 기업 이미지에 대한 긍정적인 효과이다.

이 방안을 선도적으로 개발한 데가 노르트라인-베스트팔렌 주다. 2만 마르크의 상금이 걸려 있는 '올해의 여성 친화적 기업 상' 제도를 도입한 것이다. 중소기업만이 심사 대상이었다. 심사위원회는 주의회 의원, 사용자단체와 노동조합 대표 등으로 구성되었다. 다른 주들도 이 방안을 성공적으로 모방하였다.

iii. 단체 협약
의회가 민간 부문에 개입하는 것을 자제해 왔기 때문에 민간 부문의 여성 참여 증진은 민간의 자발적인 노력에 맡겨져 있다. 산업별 그리고 기업 단위의 몇몇 단체 협약은 공공부문에서 발견되는 정책 요소들이 포함되어 있기는 하지만 이는 아직 매우 미미한 편이다.

바) 가정과 직업의 조화/양립 가능성 증진

여성의 참여를 증진하는 규칙은, 가정과 직장의 양립 가능성을 증진하고자 하는 규칙과는 구분되어야 한다. 독일에는 이 문제에 대한 규정이 많은 편이다. 피고용인에게는 유아가 3살이 될 때까지 무급 육아 휴직의 권리가 있다. 공공부문에서는 휴직 기간을 아이가 12살이 될 때까지 연장할 수 있다. 민간 부문에서는 단체 협약을 통해 휴직 기간을 연장할 수 있도록 하기도 한다. 임금 손실은 국가 또는 주가 제공하는 육아수당으로 부분적으로 보전된다. 육아수당은 소득수준과 무관하게 아기가 6개월이 될 때까지 월 600마르크가 지급된다. 이는 결코 많은 돈이 아니다. 그러나 저소득층에게는 육아수당이 아기가 18개월이 될 때까지 지급된다. 소득이 많은 가정에게는 부모의 소득에 따라 7개월째부터 육아 수당 지급이 중단된다.

대부분의 평등법은 유연한 노동 시간에 대한 규정을 포함하고 있다. 공공 부문에 적용되는 많은 규정들은 행정 기능을 유지하는 것과 양립할 경우 파트타임으로 일할 권리를 인정하고 있다. 민간 부문에도 단체 협약을 통해 유사한 권리들이 도입되었다.
그러나 남성들이 가정을 위해 무급 휴직63)을 선택하거나 파트타임으로 일하는 경우64)가 많지 않기 때문에 이 모든 정책들은 실제로는 여성과 아동을 위한 프로그램일 뿐이다. 평등의 관점에서 볼 때 이러한 규정들은 이중적 의미를 지닌다. 여성들이 이러한 권리를 주로 행사하기 때문에 노동력으로서 상대적으로 덜 신뢰할 수 있는 집단으로 인식되는 것이다.65)
여성주의자들은 이러한 권리가 부모 사이에 나뉘어서 행사되어야 한다고 촉구한다.66)

}} 이 제안은 아기의 아버지가 자신의 몫을 행사하지 않는다면 그것이 어머니에게 이전될 수 없다는 것이다. 다른 사람들은 이보다 더 나아가야 한다고 주장한다. 만일 아기의 아버지가 자기 몫을 행사하지 않았다면, 어머니 또한 자신의 몫을 행사할 수 없게 해야 한다는 주장이 그것이다.67)

권리를 부-모가 함께 행사하도록 하자는 방안은 이미 다른 독일 법에서 실시되고 있다. 법정 의료보험68)은 피보험자가 아픈 아이를 돌보기 위해 일정 기간동안 일을 할 수 없을 경우 피보험자에게 질병 수당을 받을 권리를 제공한다. 이러한 질병 수당을 아동 질병 수당이라고 한다. 만일 부모가 다 보험에 들어 있다면 부모 두 사람 모두 아동 질병 수당을 받을 권리가 있다. 실제로는 어머니가 아동 질병 수당을 먼저 신청하고 어머니의 간병 기간이 끝난 뒤 아버지가 아픈 아이를 돌보기 위해 집에 남아 자신의 아동 질병 수당을 신청한다.

어떤 노동자가 가정상의 이유로 휴직을 하거나 특정 기간 동안 파트타임으로 일할 경우 임시로 고용되는 노동자의 상황이 문제가 된다. 이렇게 임시로 고용되는 노동자는 주로 여성이고 이들의 일자리는 불안정하다. 이러한 문제에 대응하여 노동조합은 '인력 풀(pool)'제를 고려하기 시작했다. 노르트라인-베스트팔렌 주는 가정 관련 권리 행사로 발생하는 빈자리를 메우는 다양한 방안을 시험해 보기 위해 중소기업을 상대로 실험적인 인력 풀제를 가동하기 시작했다.69)

연방 의회가 탁아 권리를 인정함으로써 상당한 진전이 이루어졌다. 그러나 이는 남성과 여성간의 평등을 촉진하기 위한 목표로 제기되었다기보다는 낙태를 막기 위한 방안으로 도입된 것이다.70) 3세 이상의 유아에 적용되는 이 권리는 1996년 1월1일 발효되었다. 서부 지역 몇몇 주의 시들은 실시 연기를 주장하여 이행기 규정을 확보하기도 하였다.71) 동부 지역에서는 옛 사회주의 정권 시절에 건립된 많은 탁아 시설이 이미 있어 법 시행이 보다 순조롭게 이루어졌다.

사) 모성 비용의 집단화

남성과 여성의 평등을 목적으로 취해진 조치는 아니지만 긍정적인 요인이 되는 또 다른 정책이 모성 비용의 부분적 집단화이다. 독일에서는 피고용인의 임신과 출산, 육아 등의 모성 활동은 사용자에게 작업 조직상의 문제를 야기할 뿐만 아니라 분만 전과 후의 출산 휴가 기간의 재정 부담을 야기한다. 의료 보험에서 제공되는 출산휴가수당이 피고용인의 공제 후 임금보다 낮을 경우 사용자가 그 차액을 보전해 주어야 한다. 20명 이하의 노동자를 고용하는 사용자를 위해 이렇게 지출되는 비용을 복원해주는 기금 제도가 개발되었으며72) 이 제도를 확대하려는 계획이 제시되어 있다.

아) 성추행 예방

마지막으로 작업장에서의 성추행을 예방하기 위한 구체적인 조치들이 도입되었다. 공공부문을 대상으로 하는 몇몇 평등법은 성추행에 관한 구체적이고 세밀한 규정을 포함하고 있다. 최근 연방정부는 공공 부문과 민간 부문 모두에 적용되는 '작업장 내 노동자 성추행 방지 법'73)을 입법화하였다.

IV. 평가

독일은 일관성 있는 평등 또는 반(反)차별 정책을 개발해 나가는 과정에 있다. 남성과 여성 사이에 진정한 평등을 실현하기 위해서는 남성과 여성의 평등한 권리를 만드는 것만으로는 충분하지 않다는 교훈을 얻었다. 보다 적극적인 접근 방안이 필요하다는 것이다.

공공부문의 여성 참여를 촉진하기 위한 다양한 방안들이 기대했던 성과를 낳을지는 미래가 보여줄 것이다. 할당제는 (결정 할당제를 제외한) 많은 것을 기대하게 하고 있다. 헤센 주에 도입된 법안이 가장 충실하게 준비된 평등법으로 평가할 수 있다. 이 법안은 국제적으로 저명한 반차별 전문가인 Heide Pfarr 교수가 노동 및 여성부 장관으로 있을 때 설계되었다. 가장 성공적인 모델들이 민간 부문에도 적용될 수 있기를 기대한다.74)

독일 평등법의 결함은 여전히 심각하다. 예를 들자면, 현재 조세 법률들은 '주부와 유급 노동을 하는 남편'을 부부의 전형으로 여기고 선호하고 있다. 남편과 아내의 임금 소득 격차가 클수록 세제 혜택이 크다. 또 하나의 문제는 평등법 실현을 위한 집단적 절차가 없다는 점이다. 독일에는 개인을 보호하는 법을 집단적으로 강제하기 위하여 법원에 제소할 수 있어서 기구나 여성권리 단체가 없다.

독일에서 개발된 가장 흥미 있는 모델은 평등 정책의 일환으로 개발된 것이 아니라 위기관리의 일환으로 도입되었다. 여기서 지칭하는 것은 독일 산업의 몇몇 부분에서 도입되고 있는 주30시간 노동제이다.75) 주30시간 노동제는 하루 평균 6시간 노동을 의미한다. 만일 부-모가 하루 평균 6시간씩 유급 노동을 한다면 두 사람의 노동 시간을 합하면 남자가 전일 노동을 하고 여성이 파트타임으로 일하는 전통적인 관행상의 총 노동시간과 같아진다. 그러나 이러한 변화로 인한 가정 내 노동 분업과 노동시장에서의 남성 노동과 여성 노동의 가치에 대한 평가는 절대적으로 달라질 것이다.

[ 각주 ]
1) Andre Calame & Maria Fiedler, Massnahmen Zugunsten einer besseren Vereinbarkeit von Familie und Beruf. Erfahrungen aus der DDR, Frankreich, Grossbritannien und Schweden sowie Empfehlungen fuer die Bundesrepublik Deutschschland (1982).
2) Christina Ochs, Frauendiskriminierung in Ost und West - oder: die relativen Erfolge der Frauenfoerderung. Eine Bestandsaufnahme in beiden ehemaligen deutschen Staaten, in Frauenerwerbsarbeit, Forschungen zu Geschichte und Gegenwart 47, 47ff., 64 (Karin Hausen & Gertrude Krell eds., 1993).
3) 1992년 1월 여성의 실업률은 21.8%, 남성 실업률은 12.6%였다. Id. at 65 참조.
4) "Men and women shall have equal rights." (남성과 여성은 평등한 권리를 가진다.)
5) "No one may be prejudiced or favored because of his sex, his parentage, his race, his language, his homeland, and origin, his faith, or his religious or political opinions." (누구든 성, 부모, 인종, 언어, 출신지와 원적, 신앙, 종교 또는 정치적 견해로 불이익을 당하거나 특혜를 받을 수 없다.)
6) Ines Reich-Hilweg, Maenner und Frauen sind Gleichberechtigt, Der Gleichberechtigungsgrundsatz (Art. 3 Abs. 2GG) in der Parlamentarischen Auseinandersetzung 1948-1957 und in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts 1953-1975 143ff. (1979) 참조.
7) 구체적인 비판에 대해서는 Ute Sacksofsky, Das Grundrecht auf Gleichberechtigung. Eine Rechtsdogmatische Untersuchung zu Artikel 3 Absatz 2 des Grundgesetzes (1991). 여기서 Sacksofsky는 다음과 같이 주장한다.
모든 평등 문제 관련 재판의 가장 핵심적인 고려 사항은 '평등한 조치를 적용하는 것을 불가능하게 하는 객관적인 생물학적 또는 기능적 차이가 존재하느냐'이었다. 이는 일반적 규칙에 대한 협의의 예외 사항이 아니라 판단의 핵심이었다. 그러나 생물학적 또는 기능적 차이가 아니라면 무엇을 근거로 남녀가 다르다고 할 수 있단 말인가? (위의 책, p. 96.)
8) BGB(민법) 1356조 1항(옛 양식). 이 조항에 대한 헌법재판소의 판결은 없었으며, 1976년 6월30일 폐기되었다.
9) 목공업 단체협약에 이와 유사한 조항이 있었는데, "spooling 부분에서 여성 노동자는 해당 부분의 남성 노동자 임금의 75%를 받는다. 이 협약의 적용을 받는 다른 목공업 부분에서 여성은 남성 임금의 80%를 받는다"라고 규정하고 있다.
10) BAG, 1955년 1월 15일 판결 1 AZR 305/54, AP No. 4 on Art. 3 GG.
11) 유럽공동체 법제도에서도 사용되고 있는 이 개념은 민간인 간의 관계를 지칭한다. 반대로 수직적 효과는 민간과 국가 간의 관계를 지칭한다.
12) Betriebsverfassungsgesetz. 성과 관련된 모든 법률과 법원의 결정은 별도의 자료로 발간된다. Handbuch zur Frauenerwerbstaetigkeit - Arbeitsrecht/Sozialrecht/Frauen foerderung (Klaus Bertelsmann et al. (eds.). 이후 HzF로 지칭.
13) Personalvertretungsgesetze.
14) Ernst Benda, Notwendigkeit und Moeglichkeit Positiver Aktionen zugunsten von Frauen im Oeffentlichen Dienst (1986); Bundesministerium fuer Jugend, Familie, Frauen und Gesundheit (연방 청소년·가족·여성·보건부), Frauen in der Bundesrepublik Deutschland (1989) 참조.
15) 유럽공동체의 법이 회원국 법제도에 미치는 영향은 유럽공동체조약 189조에 명시되어 있다. 이에 따르면,
"이 조약의 내용을 준수하기 위하여 유럽 의회(European Parliament) (유럽이사회와 보조를 맞추어), 유럽이사회(European Council), 유럽집행위원회(European Commission)는 규정(regulation)을 제정할 수 있고, 지침(directive)을 발표할 수 있으며, 결정(decision)을 내릴 수 있으며, 권고(recommendation) 또는 견해(opinion)를 밝힐 수 있다. 규정은 일반적 적용력을 가진다. 규정은 전체적 강제력을 가지며 모든 회원국에 직접적으로 적용된다. 지침은 그것이 명시하는 결과에 관해 해당 회원국에 강제력을 가진다. 그러나 그 결과를 실현하는 형식과 방법의 선택은 회원국의 권한이다. 결정은 해당 당사자에게 전체적으로 강제력을 가진다. 권고와 견해는 강제력을 가지지 않는다."
16) "남성과 여성의 평등 임금 원칙 실현을 위한 회원국 법제도의 수렴", 1975년 2월 10일, 유럽이사회 지침. 75/117/EEC.
17) "고용, 직업 훈련, 승진, 노동 조건에의 기회에 관한 남녀평등 대우 원칙 실현", 유럽이사회 지침, 1976년 2월 9일. 76/207/EEC. 위 지침의 효과에 대해서는 아래에서 살펴보기로 한다.
18) 사건 번호 14/83 von Colson 대 Kamman, 사건번호 79/83, Harz에 대한 1984년 4월 10일의 유럽사법재판소 결정. HzF 8 no. 2와 10 no. 6.
19) 노동법원의 611(a)(2), sent. 1 BGB와 61(b) 참조.
20) 사건 번호 C-271/91에 대한 유럽법원의 1993년 8월 2일 결정. EuroAS 1993, 6. 유럽법정은 다음과 같은 판결문을 발표하였다.
"'고용, 직업 훈련, 승진, 노동 조건에의 기회에 관한 남녀평등 대우 원칙 실현'을 위한 이사회의 1976년 2월 9일 지침 76/20/EEC의 6조는 차별적인 해고로 인한 손실에 대한 보상은 사전적으로 정해진 상한선의 제한을 받는 것으로 해석될 수 없다."
21) 사건번호 68/88, Commission / Greece에 관한 1989년 9월 21일 판결 참조. HzF, C at 1 No. 6. 이 경우 유럽법원은 유럽공동체의 법률이 적용되는 지역에서는 국내 보상은 국내법에 기초한 다른 국내 권리 침해에 대한 보상에 준해야 한다고 판정하였다. 1994년 개정된 법이 어떻게 이 원칙에 어긋나는지는 Heide M. Pfarr의 Das Zweite Gleichberechtigungsgestz, Recht der Arbeit 204ff, 210f (1995) 참조.
22) 사건 C-180/95, Draempaehl.
23) 유럽재판소 사건번호 170/84에 대한 1986년 5월 13일 판결.
24) Ninon Colneric, Aktuelle Probleme der Teilzeitarbeit, in Brennpunkte des
Arbeitsrechts 93ff (Deutsches Anwaltsinstitut e.V. ed., 1995) 참조.
25)이는 포괄적인 연방 법으로 주 차원에서 구체적이고 보완적인 법을 규정할 수 있는 여지를 남겨두는 것이다.
26) 독일 하원, 8차 회기, BT-Drucks 8/4461.
27) Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen, 1989년 6월 15일 자 령 6B 1318/89; Verwaltungsgericht Koeln, 1989년 7월 12일 자 령 19L 988/89.
28) "연방 행정 제도와 연방 법원에서의 여성의 기회 확대와 직업과 가족의 조화를 위한 법", 1994년 6월 24일.
29) 유럽재판소의 사건번호 345/89 Stoeckel에 대한 1991년 7월 25일 결정; Dagmar Schiek, The Ban on Women's Night Work in Europe - A Straight Road to Equality in Employment? 3 Cardozo Women's L.J. 309 (1996) 참조.
30) 1 BvR 1025/82, 1 BvL 16/83, 1 BvL 10/91에 대한 1992년 1월 28일 결정.
31) Schleswig-Hostein주 행정 법원의 사건번호 11B32/95에 대한 1995년 3월 16일 판정, Niedersachsen주 최고 행정 법원의 1995년 4월 5일 령 참조.
32) Brandenburg 헌법 12조(3)항2호.
33) 사건번호 2 BvR 445/91에 대한 1994년 10월 26일 결정.
34) 연방 기구 내 각종 기관의 여성과 남성의 임명에 관한 법. 1994년 6월 24일 제정. BGBI. I, at 1406. 이 법은 "제2 평등권 법"의 일부이다.
35) 공무원 사회의 여성의 평등에 관한 법 (15조), 1994년 12월 13일 제정.
36) 슐레스비히-홀스타인 주 방송법, 42조(2)항 2호. 1991년 12월 12일 제정.
37) 작업장 평의회는 한 사업장의 모든 종업원이 노동조합 조합원 여부와 무관하게 선출하는 기구이다. 평의회는 사용자가 존중해야 하는 공동결정권과 협력의 법적 권리를 지닌다. 공공부문에도 유사한 제도가 있는데, 그것이 공무원 평의회이다.
38) Gesetz ueber die Mitbestimmung der Personalrate (Mitbestimmungsgesetz Schleswig-Holstein).
39) 사건번호 P. St. 1141에 대한 1993년 12월 22일 결정.
40) 슐레스비히-홀스타인 주 공동결정제 법 2조(2)항5호.
41) 노사관계법(Betriebsverfassungsgesetz) 80조(1)항2a호.
42) 고용촉진법(Arbeitsfoerderungsgesetz) 2조 2항 5호.
43) 훈련 프로그램 또는 노동자를 채용하는 사용자에 대한 보조금 등 노동자들의 노동 시장에서의 기회를 높이는데 도움이 되는 다양한 방안들을 포함한다.
44) 여성과 남성의 권리 평등성과 공공 행정에서 여성에 대한 차별 제거를 위한 법 (Hesse 주 평등법), 1993년 12월21일 제정.
45) 1994년 12월13일 제정된 Schleswig-Holsteinische Gesetz zur Gleichstellung der Frauen im oeffentlichen Dienst (Schleswig-Holsteinisches Gleichstellungsgesetz)가 한 예다.
46) 1994년 3월 31일 제정된 작센(Sachsen) 주의 공무원 사회의 여성 참여 촉진과 가정과 직업의 조화 촉진 법.
47) 여성과 남성의 권리 평등성과 공공 행정에서 여성에 대한 차별 제거를 위한 법 (헤센 주 평등법) 10조.
48) 1994년 7월 4일 제정된 브란덴부르크 주 공무원 사회에서 여성과 남성의 권리 평등성 법.
49) 1990년 11월 20일 제정된 Gesetz zur Gleichstellung von Frau und Mann im
oeffentlichen Dienst des Landes Bremen (Bremen Landesgleichstellungsgesetz) 17조.
50) 1990년 12월 31일 제정된 Landesantidiskriminierungsgesetz 3조(1)항2호.
51) 독일의 각종 평등법의 요약은 Streit 21ff (1955)에 있다.
52) 평등법의 전주자로는 평등 촉진을 위한 행정 지침을 들 수 있다. 함부르크(Hamburg) 주정부는 1983년 최초로 이러한 지침을 발표하였고 여기에 결정 할당제를 포함하고 있다.
53) 독일의 공공부문에는 공공법에 기초한 고용 계약을 맺는 공무원과 공공 사용자임에도 불구하고 민법에 기초한 고용 계약을 맺는 공무원이 존재한다. 전자의 경우 행정법원에서 관할하고 후자의 경우는 민간부문 피고용인을 대상으로 하는 노동법원에서 관할한다.
54) 기본법 100조에 의하면 법원이 특정 법이 위헌이라고 판단할 경우 재판 과정을 중단하고 연방 헌법 재판소에 그 법을 검토해 줄 것을 요청해야 한다. 할당제가 기본법과 일치하지 않는다고 판단한 판사들이 이러한 절차를 밟았다. 헌법 재판소의 계류 사건의 적체가 심함에 따라 심의 요청에 대한 판정이 수년이 걸릴 수도 있다. 헌법 재판소의 판정을 기다리는 동안 사건이 해결되어 헌법 재판소에 심의 요청했던 근거가 해소될 수도 있다.
55) 1995년 3월16일 11B32/95 령.
56) 시도되었던 제소에 대해서는 HzF, 위 각주 13, at T1. 이러한 제소를 통해 성공한 여성은 더욱 드물다. 최근 한 여성이 베를린노동법원에서 할당제 건에서 승소한 바 있다. 사건번호 19 Ca 22.236/95, 1996년 1월10일 판결.
57) 사건번호 C-450/93 Kalanke 건에 대한 유럽사법재판소의 1995년 10월17일 판결. 평등 대우 지침에 대해서는 위 각주 18번 참조.
58) 사건 1K6303/94. 이 건에 대한 판결은 1997년 말에 발표될 예정이다.
59) 이것은 노동법원 판사로서의 관찰과 경험에 기초한 필자 개인의 의견이다.
60) 필자는 슐레스비히-홀스타인 주 노동법원의 의장으로서 주 노동법원의 인사 관리 담당자이기 때문에 실제 경험을 통해 말할 수 있다.
61) 독일에서는 최종 시험을 치러야 하는 견습생 과정을 거치는 것이 기술직 일자리에 접근할 수 있는 사전 조건인 경우가 많다.
62) 이 방안은 미국에서, 특히 대통령령 11246에서 도용한 것이다.
63) 1986-88년에 180만 명의 부모가 육아 수당을 지급 받았다. 이 중 아기의 아버지가 받은 경우는 2만을 넘지 않았다. Bundesministerum fuer Jugend, Familie, Frauen und Gesundheit (청소년·가정·여성·보건부), Frauen in der Bundesrepublik Deutschland, Stand Oct. 1989 47 (1989).
64) 독일에서 여성 노동자 가운데 파트타임으로 일하는 여성은 1990년에는 34%였다. 그러나 남성 노동자 가운데 파트타임으로 일하는 남성은 5%도 안 되었다. Bulletin on Women Employment in the EU, no. 4 p. 1, no. 2 p. 4 (1994).
65) Heide M. Pfarr, Welche Massnahmen empfehlen sich, um die Vereinbarkeit von Berufstaetigkeit und Familie zu verbessern? Zeitschrift fuer Rechtspolitik 309ff. (1994) 참조.
66) Ninon Colneric, Tarifvertraegliche und betriebliche Regelungen zur besseren Vereinbarkeit von Familie und Beruf, Recht der Arbeit 65, 71-73 (1994); Pfarr, 위의 각주 66, 309ff 참조.
67) 이 방안은 Heide M Pfarr(위의 책 313쪽)이 주장하고 있다.
68) 1988년 12월 20일 제정된 Sozialgesetzbuch-Gesetzliche Krankenversicherung (사회보험법, 의료 보험) (SGB-B).
69) Gesellschaft fuer Arbeitsmarkt- und Strukturpolitik, Institut der Schleswig-Holsteinischen Unternehmensverbaende e.V., Zwischenbericht "Modellprojekt zur Erstellung einer Studie ueber Erfolgsaussichten eines Verbundes von Klein- und Mittelbetrieben zum beruflichen Fitness-Training fuer Frauen im Erziehungsurlaub." Stand (1992); Zukunftswerkstatt e.V. der Handwerkskammer Hamburg, Modellvorhaben zur Erprobung einer Verbundloesung zur Absicherung der Rueckkehr von Frauen in das Handwerk 1. Projekt. Bestandsaufnahme der am Verbund teilnehmenden Innungen und Betriebe sowie Pruefung der organisatorischen und rechtlichen Fragen. Ergebnisbericht. October (1993) 참조.
70) 1992년 7월 27일 제정된 '유아 친화적 사회 촉진과 임신 중 갈등 해소 지원 그리고 낙태 규제를 위한 잠재적 생명 보호를 위한 법' 5조. 현재 사회보장법(SGB) 24조 Achtes Buch (VIII), Kinder- und Jugendhilfe.
71) 1996년(1회의 실시 기한), 1997년(2회의 실시 기한), 1998년(3회의 실시 기한) 실시 규정. 실시 기한이 지나 3세가 되는 아동은 혜택을 받기 위해서는 다음 번의 실시 기한까지 기다려야 한다.
72) 이 제도는 질병 수당 비용의 대부분을 환불받기 위한 기존의 기금 제도와 통합