법을 어겼으니 징벌을 면치 못하리라는 성모병원 신부들의 태도는 노동 기본권을 털끝만큼도 이해하려 하지 않는 '대∼한민국' 정부와 사용자의 상징이다. 그리고 그들이 말하는 그 불법이라는 것도 직권중재제도가 그 원인인데, 이 또한 '대∼한민국' 노동 기본권의 현주소를 알려주는 매우 독특한 제도라 할 수 있다.

1. 필수공익사업의 직권중재제도

「노동조합 및 노동관계 조정법」에 따르면, 공익사업은 조정 전치주의에 따라 조정 신청을 하면 15일 동안 특별조정위원회에서 조정을 거치게 되고(노조법 제45조 제2항, 제54조, 제72조), 특별조정위원회는 필수공익사업의 노동쟁의에서 조정이 이뤄질 가망이 없다고 인정하는 경우에는 조정기간이 만료되기 전에 그 사건의 중재 회부를 해당 노동위원회에 권고할 수 있다(노조법 제74조). 그러면 노동위원회 위원장은 공익위원의 의견을 들어 그 사건을 중재에 회부할 것인가를 결정하게 된다(노조법 제75조). 

이렇게 필수공익사업의 노동쟁의가 중재에 회부된 때에는 이로부터 15일간 쟁의행위를 할 수 없고(노조법 제63조), 중재재정이 내려지면 위법과 월권의 경우에 한하여 행정소송을 통하여 이를 다툴 수 있을 뿐이다. 실제로 필수공익사업장의 노동쟁의는 대부분 특별조정위원회를 거쳐 중재에 회부되며, 결국 조정기간 15일, 중재기간 15일 동안 쟁의행위가 금지될 뿐만 아니라 중재재정이 내려지면 그 이후에는 아예 쟁의행위가 금지된다. 이는 단체행동권을 아예 박탈해 노동 3권의 핵심인 단체행동권을 침해하는 것이다.

2. 직권중재제도의 위헌성

1) 헌법규정의 변화

구 헌법 제31조는 노동 3권에 관하여 제1항에서 "근로자는 근로조건의 향상을 위하여 자주적인 단결권·단체교섭권 및 단체행동권을 가진다. 다만, 단체행동권의 행사는 법률이 정하는 바에 의한다"고 규정하고, 제3항에서 "국가·지방자치단체·국공영기업체·방위산업체·공익사업체 또는 국민경제에 중대한 영향을 미치는 사업체에 종사하는 근로자의 단체행동권은 법률이 정하는 바에 의하여 이를 제한하거나 인정하지 아니할 수 있다"고 규정하였다. 위 제31조 제3항의 규정에 의하여 공익사업에 종사하는 근로자의 단체행동권을 법률로써 제한하거나 박탈할 수 있었다. 

그런데, 현행 헌법 제33조는 제1항에서 "근로자는 근로조건의 향상을 위하여 자주적인 단결권·단체교섭권 및 단체행동권을 가진다"고 규정하여 노동3권의 개별적 법률 유보를 삭제하였을 뿐만 아니라, 제3항에서 "법률이 정하는 주요방위산업체에 종사하는 근로자의 단체행동권은 법률이 정하는 바에 의하여 이를 제한하거나 인정하지 아니할 수 있다"고 규정하고 있다. 현행 헌법이 공익사업체에 종사하는 근로자의 단체행동권에 별다른 규정을 두지 않은 취지는 단체행동권을 구 헌법보다 강하게 보장하려는 데 있다. 따라서, 현행 헌법 하에서는 주요 방위산업체에 종사하는 근로자가 아닌 공익사업체에 종사하는 근로자에 대한 단체행동권을 박탈할 헌법의 근거가 없다. 

2) 단체행동권의 본질적 내용의 침해

그러나 필수공익사업의 직권중재제도는 기본권 제한의 한계를 넘어 단체행동권을 전면 박탈하여 권리의 본질적 내용을 침해하므로 헌법 제37조 제2항의 제한의 한계를 넘어섰고, 따라서 위헌이다. 필수공익사업에 종사하는 근로자의 단체행동권을 제한하는 현행 헌법상의 근거 규정은 일반적 법률유보조항인 제37조 제2항(국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다)뿐이다. 그런데, 앞에서 본 바와 같이 현재의 직권중재제도는 노동조합이 쟁의행위를 실행하기도 전에 강제로 중재에 회부함으로써 사실상 단체행동권 자체를 박탈하고 있다. 

그리고 중재에 회부할 것인지와 쟁의행위가 금지되는 기간 내에 중재재정을 할 것인지 여부는 전적으로 노동위원회가 자유재량으로 결정하는데, 이는 기본권의 박탈 여부를 행정관청의 재량에 맡기는 결과가 되어 역시 위헌을 면치 못한다.

3) 단체교섭권 및 협약자율원칙 침해

직권중재제도는 근로조건을 노사 당사자가 자치로 결정한다는 노사자치주의 및 노동조합의 단체교섭권에 대한 본질적인 침해이다. 노사가 자율적으로 단체협약의 내용을 결정한다는 노사자율이 기본 원칙인 바, 이 관점에서 보면, 직권중재의 경우 중재재정은 노사 당사자가 신청도 하지 않은 것으로 어떻게 해서 당사자에게 협약으로서의 의무를 발생시킬 수 있는가 하는 의문이 있다. 중재재정의 구속력은 기본적으로 당사자의 의사에서부터 나와야 하므로, 적어도 당사자가 신청한 경우에만 그 재정은 구속력을 가질 수 있다. 그러나 당사자의 의사와 전혀 무관하게 제3자의 판단에 의해 중재에 회부되고, 중재위원회의 결정이 곧 단체협약이 된다는 것은 협약 자율 원칙에 맞지 않다. 

4) 과잉침해금지원칙 위반

필수공익사업 근로자의 쟁의권을 사전에 박탈할 수 있는 직권중재제도는 사후 제한으로 대처할 수 있음에도 불구하고 과잉 제한하는 것으로서 위헌을 면할 수 없다. 

필수공익사업에 대한 직권중재제도가, 노동조합이 파업에 돌입하기도 전에 중재회부 결정이 나고 쟁의행위 금지 기간에 중재재정을 내리는 방식으로 운영되면, 필수공익사업의 노동조합은 쟁의권을 완전히 박탈당하게 된다. 노조법 제76조내지 제80조는 쟁의행위의 영향이 중대하여 일정한 요건을 충족하는 경우에는 노동부장관이 긴급조정결정을 하고 그 후 30일간 쟁의행위를 금하면서 강제중재를 할 수 있도록 규정하고 있는바, 위와 같은 사후 대응이 가능한데도 사전에 직권중재를 할 수 있도록 한 것은 쟁의권에 대한 과잉 침해다. 쟁의행위의 영향이 중대하다면 쟁의행위가 발생한 후에 적절하게 대처함으로써 기본권의 조화를 이룰 수 있을 것인데, 쟁의행위가 발생하기도 전에 미리 쟁의권의 행사를 봉쇄하는 직권중재제도는 균형을 상실한 과잉침해인 것이다. 

5) 이른바 대상조치론의 부당성

직권중재제도가 단체행동권을 제한하는 측면이 있다고 하더라도 대상조치(代償措置)가 마련되어 있으므로 위헌으로 볼 수 없다는 주장도 있다. 이러한 대상조치론은 단체행동권을 제한하는 대상으로 중립적인 기관으로 하여금 중재를 하도록 하고, 이에 대해 재심이나 재판 등을 통해 다툴 수 있는 조치를 마련해 두었으므로 그러한 단체행동권의 제한은 정당하다는 논리이다. 

그러나, 현재의 직권중재제도는 단지 단체행동권을 제한하는 것에 머무르는 것이 아니라 사실상 박탈하는 것인 바, 대상조치론은 단체행동권을 사실상 박탈한 것에 대한 근거가 될 수는 없다. 중재재정에 대해 재심이나 행정소송 등의 법적 구제절차가 마련되어 있기 때문에 기본권을 제한하더라도 상관없다는 시각은 문제가 많다. 이는 헌법상 보장되는 기본권을 제한하는 경우, 그에 대한 법적인 구제절차만 구비하면 기본권 제한은 가능하다는 부당한 결론에 이르게 된다. 그러나, 기본권 침해에 대해 일반적으로 재판을 통한 구제절차가 인정된다는 점을 고려하면 기본권을 침해하는 법률은 그러한 침해를 재판을 통해 제거할 수 있는 대상조치가 마련되어 있는 이상 언제나 합헌이라는 논리로까지 비약될 수 있어서 부당하다.

3. 단체행동권 봉쇄와 노조탄압 수단

그동안 이 제도의 운영 실태나 현실에서 나타난 것을 보면 그럴듯한 입법취지와는 무관하게 단체행동권을 봉쇄하기 위한 수단, 노동조합을 탄압하는 수단으로 기능해 왔다고 해도 지나친 말이 아니다. 보건의료노조를 비롯하여 공공연맹 산하의 한국통신노조, 지하철노조, 도시가스노조, 발전산업노조, 가스공사노조, 철도노조 등 상당수의 노동조합이 직권중재제도로 인하여 늘 불법파업의 혐의를 벗어나지 못하고 있다. 이 제도에서 노동조합은 파업권을 포기함으로써 사용자의 시혜에 의존해 교섭하는 노조로 전락하거나(그것도 오래가지 못할 것이다), 아니면 불법파업의 혐의를 감수하고서라도 파업을 할 수밖에 없게 된다. 어용노조가 아닌 한 조합원들의 총의, 곧 요구 수준을 반영할 수밖에 없는 조직이 노동조합이고, 그 생존을 위하여 결국 후자인 파업을 선택하게 될 것이다. 그렇게 되면 공권력투입, 간부들에 대한 체포영장 발부 및 구속과 형사처벌, 간부들 심지어 조합원들과 신원보증인에게까지 가압류와 손해배상청구, 해고를 비롯한 징계가 뒤따르게 된다.

직권중재제도는 형식적으로는 단체행동권을 사전 박탈하는 제도지만, 실제는 단체교섭권 및 단결권까지 침해하는 제도다. 현실을 보면 사용자들은 직권중재제도를 빌미로 단체교섭에 성실한 자세로 응하지 않는다. 불법을 감수하고서라도 파업에 들어가지 못할 것이라 생각하거나(노조가 파업을 포기하는 순간 교섭력은 생기지 않으며, 결국 사용자의 시혜만이 집행부의 존속을 보장해 줄 수 있다), 설사 파업에 들어가더라도 중재재정이 자신들에게 유리하게 나올 것이 기대되고, 덤으로 불법파업을 빌미로 한 노조 와해 내지 무력화 시도도 가능하므로(더 작은 기대로는 자주적인 집행부의 제거) 사용자로서는 결코 교섭에 적극 응할 이유가 없다.

이 때문에 필수공익사업장 노동조합은 단체교섭권조차도 침해받게 된다. 단체교섭권이 막힌 노동조합은 단순히 친목회로서 기능할지 몰라도 지속적인 조직 유지가 어렵게 된다. 결국 단결권마저 위태롭게 되는 것이다. 요컨대 직권중재제도는 단체행동권의 사전 봉쇄에 그치는 게 아니라 단체교섭권과 단결권마저 침해하는 제도다.

항공산업이 필수공익사업으로 지정되어야 하는지에 대한 최근의 논란은 직권중재제도가 갖는 진정한 입법 취지를 명확하게 보여준다고 할 것이다. 대한항공노동조합은 1963년 결성되었고, 그 때부터 노동조합으로서의 활동을 정상적으로 운영하여 왔다. 다만 대한항공노동조합의 경우 약 30년 간 조종사들이 조직 대상에서 배제되어 있다가, 1999년 8월 31일 조종사들이 독자 단체로서 대한항공조종사노동조합을 결성한 후 대한항공조종사노동조합이 주도한 두 차례의 파업이 발생하였다. 

그때부터 경영계는 항공운송산업을 필수공익사업에 포함해야 한다고 주장하기 시작했는데 이는 항공운송산업이 필수공익사업이기 때문이 아니라(만약 항공산업이 필수공익사업이라는 점이 전제가 된다면, 당연히 지난 시기에 혹은 최소한 지난 1997년 노동법 개정시 필수공익사업으로 지정되었을 것이다), 대한항공 소속 조종사들의 파업에 대한 반작용으로서 나타난 것이라는 점을 보여준다. 요컨대, 건설교통부나 일부 국회의원들은 항공운송산업이 필수공익사업에 해당한다며 이러저러한 근거를 제시하고 있으나, 그것은 하나의 핑계에 불과하고, 노동자들의 단체행동권을 전면 금지하는 것이 진정한 목적이라 할 수 있다.

4. 제도 개선 방향

직권중재제도가 갖는 여러 문제점에 비추어 볼 때, 이를 폐지하는 게 마땅하다. 해당 노조의 쟁의가 국민경제 전체와 국민의 일상생활을 결정적으로 위태롭게 할 위험이 객관적으로 증명된 경우에도 긴급조정제도를 활용하면 충분하다. 직권중재제도를 폐지하면 굳이 필수공익사업과 일반공익사업을 구별할 필요성이 없게 된다. 그렇다면 공익사업 쟁의행위의 특수성은 조정기간이 15일이고, 특별조정위원회에서 조정을 담당하며 특별한 요건을 구비하는 경우에 긴급조정을 발동할 수 있다는 내용인 바, 공익사업의 범위를 현재보다 축소하여 다시 정비해야 한다. 

필수공익사업의 직권중재제도를 폐지하면, 공중의 안전을 위한 긴급한 상황에 대처하기 위해 긴급조정이 중요한 수단이 될 것인 바, 현행 긴급조정제도는 많은 문제점을 안고 있으므로 이를 개선할 필요성이 생긴다. 긴급조정은 진행중인 쟁의행위를 중지시키는 효과를 가지므로 대통령이 중앙노동위원회 위원장의 동의를 얻어 결정하도록 하고, 긴급조정의 발동요건을 현행법이 지나치게 넓게 규정하고 있으므로 이를 엄격하게 제한하여 "(필수)공익사업에 관한 것으로서 현저히 국민경제 전체를 위해하거나 국민의 건강과 안전을 위태롭게 할 위험이 현존하는 때"에 발동할 수 있도록 하여야 할 것이다. 긴급조정의 발동권자를 대통령으로 하면 지나치게 정치적인 부담을 주어 제대로 발동되지 못하게 되어 공중의 피해를 예방하는데 한계가 있을 것이라는 주장이 있으나, 진행중인 쟁의행위를 중지시키는 긴급조정을 발동하는데 정치적인 책임이 따라야 하는 것은 당연하다고 할 것이다. 긴급조정이 발동되면 국민적인 관심과 감시 하에서 노사 쌍방에 여론 등을 통한 압력을 행사하여 사실상 합의에 이르도록 모든 노력이 경주되기 때문에 정치적 부담은 발동권자만이 지는 것이 아니고 노동조합도 마찬가지로 지는 것이다. 한편, 긴급조정의 경우에도 직권중재를 가능하도록 한 노조법 제79조를 폐지하고, 제80조를 개정하여 일방 신청에 의한 중재가 가능하도록 한 부분을 폐지하고 중재는 당사자 쌍방이 요구하는 경우에만 인정되도록 하여야 할 것이다.

아울러 단체협약에 의한 일방적 중재신청은 과거 군사독재시절(5공) 노동쟁의조정법에 의해 합법적 단체행동의 기회가 전면 박탈당했던 상황에서 그나마 3자에 의한 중재라도 받아 근로조건을 개선해야만 했던 암울한 역사를 배경으로 하고 있는 만큼 즉각 개정되어야 한다. 그 결과 과거시대의 유산으로 일방중재 신청협약이 단체협약에 포함되어 있는 경우, 노동조합의 지속적인 개정 요구에도 사용자들이 개정을 반대하면 별다른 방법이 없는데다가 노동조합은 단체행동을 무기로 교섭을 진행할 수 없기 때문에 단체행동권 자체가 사실상 박탈되는 결과를 초래하고 있다. 따라서 이 경우 노사가 함께 중재를 요청할 때만 노동위원회가 중재에 나설 수 있도록 법을 개정해야 한다.

5. 글을 마치며: "악법에 대한 불복 투쟁"

민주노총 준비위 시절인 1995년 다음의 기사가 어느 일간지에 났었다. 

민주노총 설립준비위원회(민노준)는 26일 오는 5월1일 서울대 대운동장에서 3만 명의 근로자가 참석한 가운데 노동절 기념대회를 갖고 「노동법 어기기 운동」을 대대적으로 전개하겠다고 밝혔다. 민노준은 산하 1천 2백여개 사업장노조가 오는 6월 1∼5일까지 일제히 쟁의발생신고를 한 후 냉각기간을 거쳐 지방자치제 선거 직전인 같은 달 15∼20일까지 쟁의행위에 돌입할 것이라고 밝혔다. 민노준은 이달 말까지 「30만명이상의 노동악법 철폐서명운동」을 마치고 다음달부터 △ 복수노조금지 △ 제3자 개입금지 △ 정치활동금지 △ 직권중재 조항 등을 규정한 노동법을 전면 부정하기로 했다. (조연현 기자, 세계일보 1995. 4. 27)

7년이 지난 지금 정치활동 금지가 헌법재판소의 위헌 결정으로 제도적으로는 사라졌고, 제3자 개입금지조항은 '노동관계의 지원'이라는 조항으로 남아 있지만 상당히 무력화되었다. 복수노조 금지규정은 아직 살아서 여전히 비정규직 노동자들의 단결권을 옥죄고 있으나, 이것 역시 2006년 12월 31일로 사라질 예정이다. 그러나 직권중재제도는 아직 건재한 채 그대로 살아있다. 

직권중재제도를 철폐하기 위한 투쟁은 해당 사업장의 한 두 개 노조의 투쟁으로는 불가능하다. 산업별 노조의 강력한 투쟁력, 재정력, 단결력을 기초로 한 투쟁이어야 한다. 더 나아가 관련 산별노조들의 공동투쟁이어야 한다. 그리고 투쟁의 방식은 직권중재제도라는 "악법을 어기는 투쟁"일 수밖에 없을 것이다. 그런 점에서 2001년 보건의료노조가 산별의 주요 요구로 직권중재제도 철폐를 내걸고 진행한 시기집중 파업은 중요한 의미가 있는 투쟁이다.