환갑에 가까운 흰머리 가득한 마을버스 기사 아저씨들이 법정 가산수당과 아침식사 시간, 화장실 설치 등 지극히 원초적인 근로조건 개선을 위해 노동조합을 만들고 30대 초반의 새파란 사장과 법정싸움을 시작한 것은 벌써 2년 6개월 전의 일입니다. 노동조합을 만들고 나서 대표이사와 면담을 청하여 평화적인 노사관계를 만들고 싶다고 이야기할 때만 해도, 그분들이 무슨 대단한 욕심 때문에 시작한 일이 아니었기 때문에 말도 안 되는 무더기 징계를 받고, 3년이 되도록 아무런 생계수입 없이 지난한 법정다툼을 계속하게 될지 전혀 예상치 했지요. 제가 이 분들을 처음 만나게 되었을 때는 이미 노동조합의 조합원이 모두 재계약 거부라는 방식으로 사실상 해고된 상태였고, 노동조합은 완전히 와해된 뒤였습니다. 따라서 사용자의 재계약 거부 위협으로 이미 조합원들이 뿔뿔이 제 살길을 찾아 흩어져 있는 상태에서 3년 만에 얻어낸 부당노동행위 판결은, 그만큼 값진 성과이지만 또한 동시에 남은 조합원들에게는 사법제도에 대한 불신과 상처이기도 합니다.

이 판결은 아직 확정된 판결도 아니고, 기간제법 시행 이전에 행해진 재계약 거부 처분에 관한 판결이기 때문에, 2년 이내에 자유롭게 재계약 거부를 할 수 있도록 허용하는 기간제법이 시행되는 지금, 현장에서 의미 있게 활용될 수 있는 판례로서 지속적인 가치를 가진다고 선뜻 말하기도 어렵습니다. 그런데도 이 판례를 다루게 된 것은 다만 아무런 법률지식도 없이 허울 좋은 ‘법 앞의 평등’이라는 이름으로 3년의 시간에 먹히지 않고, 자신의 노동조합 활동이 정당했다는 점 그리고 해고법리를 회피하기 위해 기간제 근로관계를 악용하여 노동조합을 와해시키는 사용자의 행위가 부당노동행위라는 점만은 확인하고 싶어 했던 노동자들의 그 의지를 한 번쯤은 되돌아봐야 할 것이라는 생각 때문입니다. 

노동조합을 만든 후, 그들은 왜 해고됐을까

갑은 서울 관악구에 소재한 마을버스 운전기사로 근무하던 중, 2005년 3월23일 전국민주버스노동조합의 지부(이하 ‘갑의 노조’라 한다)를 설립하고 노조의 부지부장을 맡게 되었다. 노조가 설립되자마자 사용자 을은 임금을 인상한다는 명목으로 전 직원에 대해 입사 및 재계약시점으로 소급하는 단기근로계약서에 서명할 것을 요구하였다. 갑의 노동조합이 단체교섭을 요구하자 을은 기존 노조인 서울경인지역마을버스노동조합(이하 ‘서경지역노조’라 한다)가 존재하므로 복수노조에 해당한다고 주장하면서 교섭을 거부하였다. 

그러나 사용자가 주장하는 기존 노조는 실체가 없을 뿐만 아니라 지역별노조의 지부형태로서 판례상으로도 복수노조에 해당되지 않는 사안이었다. 3년 동안 어떠한 조합활동도 없었고 조합비도 걷은 적이 없었음에도 을은 갑의 노조가 단체교섭을 요청한 직후인 2005년 4월25일 갑자기 서경지역노조에 3년 동안 연체된 조합분담금을 한꺼번에 입금하였다. 이에 같은 날 서경지역노조는 사용자에게 당해 사업장에 노조의 지부가 존재하지 않는다는 사실을 통보하고 분담금을 반환하겠다고 통보하였으나 기존 노조가 존재하지 않는다는 점을 확인하고서도 을은 이러한 사실을 갑의 노조에게 알리지 않은 채로 계속 단체교섭을 거부하면서 2~3개월 동안 조합원들을 무더기로 징계했다. 또한 징계를 받았다는 이유로 기간만료 시 재계약 거부 통보를 하여 노조설립 후 6개월 이내에 조합원들과의 근로관계를 단절함으로써 노동조합을 사실상 와해시켰다.

근로자 갑을 비롯하여 6명의 조합원은 기간만료시점에 서울지방노동위원회에 구제신청을 냈는데 갑 등 2명의 조합원만이 부당해고로서 구제명령을 받았고 나머지는 기각되었으며, 전원 부당노동행위는 인정되지 않았다. 이후 중앙노동위원회에서 구제재심신청이 진행되던 중 구제신청이 기각된 한 명이 사용자의 회유에 따라 구제신청을 취하하였고, 나머지 5명의 판정은 초심유지되었다. 결국 부당해고가 기각된 조합원 3명 중 2명만이 부당해고·부당노동행위 구제재심판정취소의 소를, 부당해고가 인정된 2명은 부당노동행위 구제재심판정취소의 소를 제기하여, 갑이 제기한 부당노동행위 구제재심판정취소의 소와 을이 제기한 부당해고 구제재심판정취소의 소가 각각 진행되었다. 이 글은 갑에 대한 재계약 거부의 부당노동행위에 관한 서울고등법원 제5특별부의 판결을 중심으로 논하기로 한다.

“기간만료를 이유로 무조건 재계약을 거부할 수 없다”

서울행정법원 제4부는 부당해고 판단에 있어 원고회사가 주장하는 △사업장의 영세함, △사고예방 필요성, △서비스 정신, △대부분의 마을버스 회사가 단기근로계약을 체결한다는 사실만으로는 사업 수행에 필수적인 운전기사 전원과 기간을 1년으로 하는 근로계약을 체결할 합리적 이유가 있다고 보기 어려워 기간의 정함이 형식에 지나지 않는 것으로 보인다고 판결했다. 또한 △‘형식에 불과한 기간의 정함이 있는 근로계약’까지는 아니더라도 입사 당시 근로계약 기간을 정하지 않았고, △수습 이후 정식직원이 되는 것으로 알고 있었으며, △입사 후 7개월이 지나 단기근로계약서 체결한 이유가 임금인상이라는 점에서 갱신에 대한 합리적 기대가 형성되어 있는 경우라고 보았다. 그리고 갑의 경우 차내안전사고의 경위서, 3회의 승무정지만으로 근로관계를 단절할 만한 사유에 해당하지 않는다고 판결하였다.

그러나 서울행정법원 제12부는 갑이 제출한 입증자료를 전혀 인정근거로 삼지 않은 채로 △갑에게 징계가 이루어진 사실, △을로부터 계약갱신이 거절된 근로자들이 대부분 조합원이었음에도 비조합원이 일부 포함되었다는 사실만을 받아들여 부당노동행위에 해당되지 않는다고 판단하였다. 기본적으로 서울행정법원은 부당해고판단에 있어서 갑의 재계약 거부 사유 자체의 정당성 여부에 대해서는 판단하지 않았고, 부당노동행위판단에 있어서도 갑의 노동조합 활동과 관련된 재계약 거부 사유 및 절차의 정당성에 대해 별다른 고려 없이 사실로서 받아들인 상태에서 부당노동행위임을 부인했다.

갑에 대한 재계약 거부의 부당성과 관련하여 서울고등법원 제1특별부는 서울행정법원 제4부의 판결과 동일하게 갑에 대한 재계약 거부 사유가 합리적인 이유가 없는 부당해고라고 판단하였다. 반면 부당노동행위와 관련하여 서울고등법원 제5특별부에서는 서울행정법원과 달리 ①재계약 거부의 사유와 절차, 양정에 대한 구체적인 판단을 통해 그 부당성을 검토하고, ②노동조합 설립 이후 노동조합 활동에 반감을 보인 사용자의 언동과 열악한 노사관계의 양상, 그리고 정당한 근거 없는 단체교섭 거부의 경위 등을 입증자료와 정황증거를 통해 인정하고, ③사용자가 재계약을 거부한 사유인 징계가 노동조합 활동과 관련된 사유로 인해 내려졌다는 점, ④이러한 재계약 거부와 관련 징계가 조합원과 비조합원 간에 불균형이 있다는 점, ⑤노동조합 설립 전에는 재계약 거부나 해당 징계가 전혀 없었다는 사실 등 갑의 재계약 거부가 노동조합 활동과 인과관계가 있는 불이익취급이라는 점을 판시했다. 이로써 기간제 근로자의 기간만료를 이유로 한 재계약 거부의 경우에도 “기간만료”라는 사용자의 명목적인 의도에 영향을 받지 않고, 기간의 정함이 없는 근로자의 해고와 마찬가지로 동일한 판단기준을 적용하여 부당노동행위임을 판단하였다는 점에서 매우 의미 있는 결과를 이끌어내었다. 

기간제냐 아니냐 따라 부당노동행위 여부 갈리는 현실

기간의 정함이 없는 근로자에 대한 해고처분과 달리 기간제 근로자에 대한 재계약거부의 경우, 갱신거절 자체가 부당노동행위로 인정되기는 쉽지 않다. 왜냐하면 일반적으로 정당한 이유가 없으면 해고는 원칙적으로 허용될 수 없는 것인 반면 기간제 근로자에 대한 재계약 갱신거절은 기간만료에 의해 당연히 종료된다는 것이 원칙적인 것으로 이해되고 있기 때문에 일단 재계약 거부사건의 경우 부당해고로 인정될 수 있는 경우가 일반 해고사건에 비해 많지 않아서 부당노동행위 판단 자체로 나아가지 못하는 것이 첫 번째 이유일 것이다. 재계약 거부의 부당노동행위 판단에 있어 무엇보다 심각한 것은 고용형태에 따라 근로관계 단절에 대한 유연성이 어느 정도까지 인정되는가가 부당노동행위 의사의 존재 여부에 영향을 끼쳐왔기 때문에 기간만료를 이유로 재계약거부를 통지하는 것이 당연히 허용되는 기간제 근로자의 경우에는 현실적으로 부당노동행위 의사가 있음을 입증하는데 매우 높은 수준의 입증책임이 부과되어왔다는 점이다. 즉 재계약 거부에 대한 부당노동행위 성립이 어려운 두 번째 이유는 기간제 근로자의 재계약 거부의 경우 “기간만료만으로 당연종료한다고 믿었기 때문에 재계약을 거부하였다”는 사용자의 주장이 부당노동행위를 하고자 하는 고의가 없었다는 강한 반증으로 작용해왔던 것이다. 그러나 사실 판례는 아래 상자의 내용과 같이 “부당노동행위의 고의성은 제반 사정을 종합적으로 비교 검토하여 판단해야 한다”고 일관되게 주장해왔다.

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부당노동행위 의사의 존재는 사용자가 내세우는 해고 사유와 그 근로자가 한 노동조합업무를 위한 정당한 행위의 내용, 징계해고를 한 시기, 사용자와 노동조합과의 관계, 동종의 사례에 있어서의 조합원과 비조합원에 대한 제재의 불균형 여부, 종래의 관행에 부합하는지 여부, 사용자의 노동조합에 대한 언동이나 태도 등 기타 부당노동행위 의사의 존재를 추정할 수 있는 제반 사정 등을 비교 검토하여 판단하여야 한다(대법원 1991. 4. 23. 선고 90누7685 판결)
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그러나 재계약 거부가 문제되었던 당해사안의 경우, △갑에 대한 재계약 거부 사유(업무와 무관한 이력사항 미기재, 노동조합 차원의 활동에 대한 징계 등), △조합활동의 내용(가입권유, 체불임금 집단진정 홍보, 아침식사 시간 제공이나 화장실 설치 등의 문제제기), △재계약 거부가 된 시기(노조 설립 직후 일괄적인 단기근로계약 소급 작성 종용), △사용자와 노동조합과의 관계(2~3개월간 조합원만을 대상으로 한 무더기 징계), △재계약 거부에 대한 조합원과 비조합원 간의 불균형(자진퇴사자를 제외하고 조합원만 재계약 거부, 비조합원은 재계약하거나 동일 사용자가 동일 소재지에서 동종의 마을버스운송업을 하는 세○운수로 재입사), △노동조합 설립 전의 재계약 거부 사례(특별한 사정없는 한 묵시의 갱신), △노동조합 설립 이후 사용자의 노동조합 및 재계약 거부사태에 대한 발언(노조가입에 대한 본보기로 재계약 거부된 것이라는 인사부장의 진술 녹취), △단체교섭에 대한 부당한 거부와 불성실한 태도(복수노조 불성립, 기존노조 부재 확인사실을 통보하지 않고 계속 교섭거부) 등 부당노동행위 의사의 존재를 추정할 수 있는 모든 사정에 관한 입증자료를 제출했음에도 노동위원회와 행정법원에서는 이러한 증거들을 전혀 인정사실로서 받아들이지 않았다. 즉 갑이 제출한 증거자료만으로는 기간의 만료를 이유로 재계약 거부를 행하였던 사용자의 의사를 부당노동행위의 고의로 추정하기 어렵다는 전제가 깔려있다고 볼 수 있다. 

하지만 대상 판결은 노동위원회의 판정이나 행정법원의 판결에서와는 달리 기간의 정함이 없는 근로자의 해고 처분과 차등 없이, 기간제 근로자의 재계약 거부 처분의 경우에도 부당노동행위 의사를 판단함에 있어 기존 판례가 제시한 부당노동행위 의사의 판단요소들을 동등하게 적용하여 판단하였다는 점에서 의미 있는 판결을 이끌어내고 있다고 평가할 수 있다. 

부당노동행위 여부, 고의성보다 객관적 상황 판단이 중요하다

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노동조합법상의 부당노동행위제도의 근본취지가 원활한 단체교섭을 통한 노사관계의 자치적 해결을 확보하기 위하여 사용자에 의한 단결권침해행위 그 자체를 금지하려는 데 있는 것임을 감안할 때, 정당한 조합활동을 이유로 한 것이라는 의미는 불이익 취급과 정당한 조합활동과의 사이에 객관적 외형적인 인과관계가 있고 사용자가 이를 인식하였으면 이로써 족한 것이고 사용자가 반조합적 의사로 노조활동의 위축을 기도하려는 적극적 목적이나 동기까지 있을 필요는 없다(서울고법 1992. 5. 1. 선고 91구11447판결)
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위 판시와 같이, 대상 판결은 부당노동행위 의사의 의미에 대하여 부당노동행위에 대한 주관적 의사를 추정하는 것이 아니라 객관적인 정황들과 불이익취급 간의 인과관계를 밝히는데 주력하고 있음을 알 수 있다. 즉 대상판결은 재계약거부에 대한 사용자의 표면상의 의사가 기간만료라는 당연한 결과라는 주장에 좌우되지 않고, 재계약 거부 이전의 단체교섭 거부에 대한 타당성과 갑에 대한 징계의 사유 및 절차의 정당성을 검토함으로써 단체교섭 거부 및 징계의 경위들이 재계약 거부라는 불이익한 결과와 부당노동행위로서의 인과관계가 있음을 판단하고 있다. 

서울고등법원은 기간의 정함이 형식에 불과하거나 형식에 지나지 않은 정도에 이르지는 않더라도 갑의 재계약 거부 사유를 이유로 갱신거절하는 것은 신의칙상 허용될 수 없어 부당해고라는 점을 전제로, 사용자가 표면상 들고 있는 갱신거절의 사유와 달리 실질적으로 노동조합 활동을 한 것을 이유로 근로자와의 근로계약 갱신을 거절한 것인지를 따져 부당노동행위 판단으로 나아갔다. 먼저 사용자가 재계약 거부로 주장하는 이유인 징계의 사유가 정당한 것인지에 대한 판단하고, 다음 단계로 재계약 거부 사유가 부당노동행위와 어떠한 인과관계가 있는지 검토하는 과정을 거치고 있는 것이다. 즉 첫 단계에서 갑의 재계약 거부 사유를 검토하면서 징계사유 및 양정, 절차에 있어 징계의 부당성을 지적하고 이력부실기재를 주장하는 사용자 을의 주장에 합리성이 없다고 판단하고 있다.   

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원고에 대한 근로계약 갱신거절 사유가 정당한지에 관하여 살펴보면, 원고에 대한 징계처분 중 2005. 4. 근로계약서 임의기재를 원인으로 한 것은 취업규칙에 정해진 정년의 규정을 기재한 것에 불과하여 정당한 징계사유로 보기 어렵고, 2005. 5. 및 같은 해 6. 경 이루어진 징계처분의 사유는 모두 근로조건 개선이나 노동조합 활동이 근본적인 원인이 된 것일 뿐 아니라 그 정도에 비추어 직무에서 일시 배제할 정도의 중한 비위에 해당한다고 볼 수 없으며 정당한 징계절차도 거치지 않았으므로 위 각 징계처분을 이유로 이 사건 근로계약의 갱신을 거절할 수는 없다 할 것이고, 원고가 참가인에 입사하기 직전까지 다른 여객운수회사에 근무하였음에도 불구하고 입사 당시 이력서를 작성함에 있어 이러한 이력을 밝히지 아니하였다고 하더라도 원고가 실제 상당기간 음식점을 경영한 점에 비추어 일부 사실과 부합할 뿐 아니라 이러한 사정이 근로계약 여부를 결정하는 데 중대한 고려 대상으로 삼을만한 구체적인 사정이 있었다고 인정할 자료가 없으므로 결국 원고에 대한 계약갱신거절은 정당하거나 합리적인 이유가 있다고 보기 어렵다(서울고법 2007. 12. 5. 선고 2007누12318 판결). 
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다음 단계로서 부당한 재계약 거부가 노동조합 설립 전후의 노사관계 및 단체교섭 등 노동조합 활동과 객관적인 인과관계가 있는지를 판단하였다. 대상 판결은 노동조합 설립 전후의 노사관계와 단체교섭과정, 재계약 거부 및 징계 등에 대한 조합원·비조합원 간의 불균형성 등을 검토하여 사용자의 재계약 거부가 노동조합 활동에 지배개입하고 조합원에 대해 부당하게 징계하는 일련의 행위와 상관성을 갖는 부당노동행위라고 판단을 하였다.

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한편 참가인은 노동조합이 설립되기 이전에는 특별한 사유가 없는 한 근로계약을 갱신하여 오다가 노동조합이 설립된 이후 계약기간이 만료되자 대부분의 비조합원인 근로자들에 대해서는 근로계약을 갱신한 반면, 조합원인 근로자들에 대해서는 자진퇴사한 1명을 제외하고서는 모두 계약갱신을 거절한 점, 참가인은 신○세○광지부의 단체교섭 요구를 복수노조라는 이유로 거절하다가 서경지역노조로부터 지부의 존재를 인정할 수 없다는 공문을 받고도 계속 단체교섭을 거절한 점, 노동조합 설립 이후 이루어진 참가인의 징계처분이 주로 조합원인 근로자들에게 집중되어 있을 뿐 아니라 곧바로 승무정지를 시키는 등 그 정도에 비추어 징계가 과중하다고 보이는 점, 원고에 대한 징계사유도 근로조건 개선 등 대부분 노동조합 활동으로 인한 것인 점 등의 사정을 종합하여 보면, 참가인은 노동조합이 설립되어 단체교섭을 요구하고 나서면서 원고가 부지부장으로서 적극적으로 노조활동을 하는 것을 혐오한 나머지 위와 같은 경력 미기재 등의 사유를 표면적인 구실로 내세워 그에 대한 보복조치의 일환으로 원고에 대한 근로계약의 갱신을 거절한 것으로 보여진다. 그렇다면 결국 참가인의 원고에 대한 근로계약의 갱신거절은 노동조합 및 노동관계조정법 제81조 제1호에서 정한 부당노동행위에 해당한다(서울고법 2007. 12. 5. 선고 2007누12318 판결). 
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그래도 변하지 않는 현실, 세심한 입법이 필요한 시점

정작 부당노동행위를 인정하는 판결을 받고도 우리는 아무도 기뻐하지 못했습니다. 변호사를 선임할 비용도 없어 힘겨운 법정 싸움을 하는 조합원들의 서면작성을 도와주면서 저는 2년 6개월 동안 이 노동자들의 삶이 어떻게 피폐해져 갔는가를 지켜보아야만 했으니까요. 처음 10여명으로 시작했던 노동조합의 조합원은 해고된 뒤 모두 떠나고 겨우 4명이 끝까지 법정 다툼을 했지만, 부당해고와 부당노동행위가 모두 인정된 것은 오직 한 명뿐입니다. 수년간의 법정싸움에 녹초가 되어버린 이 노동자가 현장에 돌아가게 될 때, 혼자서 다시 노동조합을 결성하고 활동을 계속해 나갈 것이라고 기대하기는 너무 힘든 일이라는 것은, 아니 심지어 현장에 돌아가고 싶어 하지도 않을 것이라는 것은 어쩌면 모두들 알고 있는 일일 겁니다. 결국 부당노동행위라는 판결을 받아내어도 노동조합이 와해되는 것은 변함이 없고, 사업장의 다른 노동자들이 그 험난한 일들을 기억하고 있는 한 이 사업장에는 아무도 노동조합을 만들려 하지도 않을 것이며, 사용자는 이번 일을 교훈삼아 어용노조의 실체를 더 그럴듯하게 만들어 놓고 관리하는 일에 더 신중을 기하게 될지도 모를 일입니다. 

결국 이렇게 부당노동행위라는 판단을 받았음에도 아무것도 변하지 않는다는 사실은 기간제 근로자가 감히 노동조합을 만드는 것이 얼마나 어려운 일인지를 더 똑똑히 확인시켜줍니다. 이러한 현실에서 비정규직의 노동조합 활동을 가능하게 하려면 이제는 비정규직의 노동3권을 보장할 엄격하고 상세한 입법을 강구하기 위한 노력이 필요한 시점이라고 생각합니다. 비정규직 노동조합이 활성화될 때야 비로소 궁극적으로 비정규직 노동자들의 임금 기타 근로조건 등에 대한 차별문제의 실마리 역시 찾을 수 있을 것입니다.