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월급이나 일당 속에 퇴직금 명목으로 일정 금액을 포함시켜 지급받기로 근로자와 사용자간 맺은 약정은 무효이다. (2007.08.23. 대법 2007도4171)
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근로자는 처음 입사할 때 명칭은 다소 다를 수 있지만 일정한 형식의 근로계약서를 작성하게 되어 있다. 근로계약서 안에는 임금, 근로시간, 휴가 등 제반 근로조건을 명시해야 하는데, 그 중에서도 임금 안에 퇴직금을 포함해 각종 수당들을 포괄하도록 명시된 근로계약서를 작성하는 예가 많이 존재한다. 이때 문제의 소지가 발생하는 것이 퇴직 시 퇴직금 지급에 대한 근로자와 사용자 간의 다툼이다. 사용자는 매월 임금에 퇴직금을 지급하여 왔기에 따로 퇴직금을 지급할 이유가 없다는 것이고, 근로자는 퇴직 시에 당연히 퇴직금이 지급되어야 한다는 논리다. 그간 퇴직금에 관련한 판례들이 많이 축적됐지만 현실에서는 여전히 퇴직금 지급과 관련된 다툼이 발생하고 있는 상황이다.  

퇴직금은 퇴직할 때 주는 것이 원칙

근로기준법은 퇴직금과 관련해서 사용자에 대해 근로년수 1년 이상의 퇴직근로자에게 반드시 퇴직금을 지급하도록 강제하고 있다(근로기준법 제34조 제1항, 제113조 제1호). 퇴직금은 사용자가 근로관계의 종료를 사유로 퇴직하는 근로자에게 지급하는 돈으로서, 근로계약이 계속되고 있는 동안에는 사용자가 퇴직금을 지급할 의무가 발생하지 않고, 근로계약이 끝나는 때에 비로소 그 지급의무가 발생하는 ‘후불적 임금’이다. 따라서 근로자로서는 퇴직일에야 비로소 사용자에게 퇴직금의 지급을 요구할 수 있고, 사용자 또한 퇴직 당시에야 비로소 그 지급의무가 발생하는 것이다. 

또한 퇴직금은 상시근로자수 5인 이상 사업장에 적용되는데, 그 중에서도 4주 동안을 평균했을 때 1주 동안의 소정근로시간이 15시간 이상이면서 1년 이상 계속근로한 근로자에게 지급하여야 한다. 여기서 ‘계속근로’라 함은 “근로계약을 체결한 후 사용종속관계가 단절됨이 없이 근로를 제공하는 경우”를 의미한다. 그리고 퇴직금은 퇴직 시 지급하는 것이 원칙이다. 이상과 같이 퇴직금은 원칙적으로 근로자의 퇴직을 요건으로 발생하는 금품으로, 원칙적으로 큰 다툼은 존재하지 않게 된다. 퇴직금과 관련한 다툼은 매월 급여에 퇴직금을 포괄하여 지급함으로써 퇴직금 지급의무를 면하고자 하는 퇴직금 중간정산제도의 변칙적인 운용 때문에 주로 발생하게 된다. 우선 퇴직금과 관련한 법령을 살펴보자.

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근로기준법 [전문개정 2005.1.27]
제34조(퇴직급여제도) 사용자가 퇴직하는 근로자에게 지급하는 퇴직급여제도에 관하여는 ‘근로자퇴직급여보장법’이 정하는 바에 따른다. 

근로자퇴직급여보장법 [일부개정 2005.7.29 법률 7636호] 
제8조(퇴직금제도의 설정) ① 퇴직금제도를 설정하고자 하는 사용자는 계속근로기간 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로 퇴직하는 근로자에게 지급할 수 있는 제도를 설정하여야 한다.
② 제1항의 규정에 불구하고 사용자는 근로자의 요구가 있는 경우에는 근로자가 퇴직하기 전에 당해 근로자가 계속근로한 기간에 대한 퇴직금을 미리 정산하여 지급할 수 있다. 이 경우 미리 정산하여 지급한 후의 퇴직금 산정을 위한 계속근로기간은 정산시점부터 새로이 기산한다.
동법 부칙 제7조(다른 법령과의 관계) 이 법 시행 당시 다른 법령에서 종전의 근로기준법 제34조의 규정에 의한 퇴직금제도 또는 그 규정을 인용한 경우 이 법 중 그에 해당하는 규정이 있는 때에는 종전의 규정에 갈음하여 이 법 또는 이 법의 해당 규정을 인용한 것으로 본다. 

부칙<제7636호, 2005.7.29> 
이 법은 2005년 12월 1일부터 시행한다.
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노동자의 요구 없이 퇴직금 중간정산은 불가능

이상의 법규정 중 근로자퇴직급여보장법 제8조2항에 의해 “사용자는 근로자의 요구가 있을 경우 계속 근로한 기간에 대한 퇴직금을 미리 정산하여 지급할 수 있다”고 규정하고 있으므로, 퇴직금 중간정산을 실시하여 연봉제 계약에 따라 유효하게 퇴직금을 지급하기 위해서는 다음과 같은 퇴직금 중간정산 요건을 만족해야 한다.

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① 중간정산을 요구하는 근로자의 요구는 명시적이어야 하고, ② 근로기준법은 계속근로한 기간에 대한 퇴직금에 한하여 중간정산을 허용하고 있으므로 중간정산의 대상이 되는 근속기간은 중간정산을 요구하는 시점을 기준으로 중간정산 요구 이전의 과거 근속기간만이 포함되고, 근로자가 장래에 계속 근로할 것을 전제로 중간정산 요구 이후의 미래근속기간에 대하여 사전에 중간정산을 하는 것은 허용되지 아니하며, ③ 근로기준법 제24조에서 근로계약 체결 시 근로조건을 명시하도록 요구하고 있는 점에 비추어 연봉제 계약 체결 시에 연봉 중에 포함되는 퇴직금의 액수가 명확하게 제시되어 있어야 한다.
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다수의 퇴직금 다툼은 위와 같은 퇴직금 중간정산 요건의 유효성에 대한 다툼으로 이어진다. 하나하나 요건의 유효성을 살펴보면, 

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① “중간정산을 요구하는 근로자의 요구는 명시적이어야 한다.”는 것은 퇴직금 중간정산 조항이 명시된 근로계약서 및 연봉계약서만으로는 퇴직금 중간정산이 인정되지 않고 퇴직금을 중간정산 받고자 하는 근로자의 별도의 요구가 있어야 하며, 그 요구 안에는 중간정산금을 매월 분할하여 지급한다는 내용이 명확하게 포함되어 있어야 한다는 뜻이다. ② “퇴직금 중간정산의 대상이 되는 근속기간은 중간정산을 요구하는 시점을 기준으로 중간정산 요구 이전의 과거 근속기간만이 포함되고, 근로자가 장래에 계속 근로할 것을 전제로 중간정산 요구 이후의 미래근속기간에 대하여 사전에 중간정산을 하는 것은 허용되지 아니한다.”는 것은 사용자가 매월 임금에 퇴직금을 포함해서 지급할 경우에는 근로자가 중간정산을 요구한 시점 이전의 과거 근속기간에 발생한 퇴직금을 계산하여 매월 분할 지급하는 경우에만 유효하며, 미래에 발생할 퇴직금을 미리 임금에 포함시켜 지급하는 것은 유효하지 않다는 내용이다. ③ “연봉제 계약 체결 시에 연봉 중에 포함되는 퇴직금의 액수가 명확하게 제시되어 있어야 한다.”는 것은 매월 지급받을 퇴직금의 합계가 중간정산 시점을 기준으로 동법의 규정에 의해 산정된 금액보다 적지 않아야 함을 의미한다. 이상의 요건을 모두 완비하여야 퇴직금 중간정산의 합당성이 인정될 수 있다는 것이다.
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퇴직금 중간정산 요건의 엄격한 판단 강조

이러한 퇴직금 중간정산 인정기준에 따라서 대상 판결의 요지는 다음과 같이 요약할 수 있다. 즉 퇴직금지급 청구권은 퇴직이라는 ‘근로관계의 종료’를 요건으로 하여 비로소 발생하는 것으로서 근로계약이 계속되는 한 퇴직금 지급의무는 발생할 여지가 없으므로, 사용자가 매월 지급한 월급이나 매일 지급한 일당 속에 퇴직금이란 명목으로 일정한 금원을 지급하였다고 하여도 그것은 근로기준법 제34조에서 정하는 퇴직금의 지급으로서의 효력은 없다. 뿐만 아니라 그와 같이 매월의 월급이나 매일의 일당 속에 퇴직금을 포함시켜 지급받기로 하는 약정은 최종 퇴직 시 발생하는 퇴직금 청구권을 근로자가 사전에 포기하는 것으로서, 이는 강행법규인 근로기준법 제34조에 위반되어 무효이다. 

이와 같은 판결은 퇴직금의 임금후불적 성격과 근로자가 긴급한 자금이 필요할 경우 퇴직금을 활용하고자 하려는 퇴직금 중간정산제도의 취지에 부합되는 판결이다. 또한 사용자가 일방적으로 비용을 절감하고 퇴직금 지급을 회피하려는 필요에 의하여 퇴직금 중간정산제도를 악용하여 시행할 경우 근로자에게 상대적으로 불이익이 초래될 수 있으므로 퇴직금 중간정산요건을 엄격히 판단한 이 판례는 근로자보호측면에서 그 의미가 있다 하겠다. 

참고로, 노동부의 ‘연봉제하 퇴직금 중간정산요건 지침변경’ (퇴직급여보장팀-1276호, 2005. 12.23)에 따른 사례를 소개하면 다음과 같다. 

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□ 적법 사례
○ 근로자의 별도요구에 의거, 1년 경과시점에서 퇴직금액을 중간정산하여 중간정산금을 익년도 연봉액에 포함하여 지급하는 경우
- 2005년 1월1일 입사자의 경우 2005년 12월31일까지 계속근로한 후 2005년도분 퇴직금을 확정하여 동 금액을 2006년도 연봉액에 포함하여 지급.
- 2006년도분 퇴직금도 마찬가지로 2006년도 말에 확정하여 2007년도 연봉액에 포함하여 지급.
※ 다만, 중간정산금을 분할지급하는 경우 중간정산 요구서에 명시하여야 함.

□ 부적법 사례
○ 근로(연봉)계약서 이외 근로자의 퇴직금 중간정산요구서가 없거나, 계속근로기간이 1년이 경과되지 아니한 근로자에게 퇴직금을 중간정산하여 지급하는 경우.
○ 근로자의 별도 요구에 의거, 입사 2년차부터 연봉계약 시 퇴직금액을 일정금액으로 사전 확정해 놓고 분할하여 지급하는 경우
- 2005년 1월1일 입사자의 경우 2005년 12월31까지 계속근로한 후 2005년도분 퇴직금을 확정하여 즉시 전액 지급한 후,
- 2006년분 연봉계약 시 당해연도 퇴직금을 사전확정(중간정산)하여 동 금액을 2006년도 중에 분할하여 지급.
※ 근로하지 않은 기간에 대한 중간정산이므로 부적절함. 
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