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* 이 글은 김진 변호사의 토론  발제문에서 많은 부분을 인용하고 있음을 밝혀둔다. 
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Ⅰ. 정부 제출 개정안에 대한 총괄적 평가 

정부는 수차례의 수정을 거듭한 끝에 2006년 11월7일, 근로기준법, 노동조합및노동관계조정법, 근로자참여및협력에관한법률 등 3개의 노동관계법 개정안을 국회에 제출했다. 이들 개정안은 2006년 9월11일 민주노총을 배제한 상태에서 이루어진 이른바 ‘노사정 합의’에 근거를 둔 것이다. 일부 관계자들의 이해를 우선적으로 반영하여, 전혀 성격이 다른 복수노조의 허용과 전임자 임금관련 규정의 시행시기를 서로 흥정하고, 이를 전제로 다른 주요하고도 민감한 항목들을 슬쩍 정부와 자본의 입맛에 맞도록 끼워 넣어 그 내용을 개정안에 반영하는 방식을 동원하고 있다는 점에서, 입법과정이 매우 ‘야합’적이라는 비판을 면할 수 없다. 
불합리한 노사관계의 관행과 제도를 개선하여 “변화하는 제반환경에 대응하고 보편적 노동기준에 부합하는 합리적 규범으로서의 노사관계법제도의 마련이 시급히 요청”되고 있다는 명분으로 시작된 이른바 ‘노사관계법제도의 선진화’ 논리는 온데간데없고, 일부 관계당사자간의 ‘야합적’ 합의를 노사정 합의라는 이름으로 포장하고 개정안에 다수의 개악적 요소를 포함시키는 행위를 서슴지 않고 있다. 

여기서 우리는 정부가 노사관계법제도를 보편적 노동기준에 부합하는 규범으로 만들어 노동기본권과 공익이 조화를 이루는 노사관계를 정립할 의지가 있는지 그 진정성을 의심하지 않을 수 없다. 수년전부터 국제노동기구(ILO) 결사의 자유위원회에서 기업단위 복수노조의 합법화를 권고하고, 노조전임자의 급여지급 문제는 입법적 관여사항이 아니므로 급여지급을 금지한 노조법상의 관련규정을 폐지할 것을 권고하여 왔음에도, 복수노조의 합법화를 또 다시 유예하고 노조전임자의 급여지급금지 규정을 그대로 둔 채 그 시기만을 연장하는 사실만을 놓고 보아도, 이미 정부의 노동법 개정안은 그 보편적 방향성을 상실하고 있음을 확인할 수 있다. 

개정안에는 근로조건의 명시의무, 해고사유의 서면통지의무 등 노사관계의 개선을 위해 일부 진전된 내용이 포함되어 있기도 하다. 하지만 보다 본질적으로는 위 복수노조와 전임자임금 항목을 포함하여, 필수공익사업에서 △필수공익사업의 범위 확대, △필수유지업무의 도입, △대체근로의 전면적 허용, △긴급조정 및 강제중재의 존치, △부당해고시의 처벌규정 삭제, △경영상해고 시 사전통보기간의 축소 등 노동기본권의 핵심이라고 할 단결권과 필수공익사업에서의 단체행동권, 그리고 해고 규제와 관련하여 과도하게 후퇴함으로써 근로자의 권리보호와 합리적 노사관계의 형성이라는 큰 틀에서의 방향성을 상실하고 있는 것으로 평가된다. 

그동안 민변에서는 2003년에 발표한 노동부의 노사관계선진화방안이 보편적 노동기준에 부합하지 못하고 오히려 파업권을 제약할 수 있는 장치들이 도입된다는 측면에 대해서 여러 차례에 지적해 왔으나, 국회 환경노동위원회에서 정부의 개정안이 논의되고 있는 시점에서 다시 한 번 개정안 중 주요 항목에 대한 법리적 문제점들을 지적하고자 한다. 

Ⅱ. 노동조합및노동관계조정법 개정안에 대하여 

1. 필수공익사업에서의 쟁의권

가. 필수공익사업에서의 쟁의권에 대한 중첩적 규제의 문제

그 동안 위헌성이 지적되어온 직권중재제도를 폐지하기로 한 것은 매우 전향적인 내용으로 평가될 수 있다. 그런데 문제는 직권중재 폐지 대신 공익보호를 위한 보완장치로 제시된 것들에 있다. 

개정안은 직권중재를 폐지하는 대신 ①필수공익사업의 범위를 확대하고, ②필수유지업무를 도입하여 필수유지업무에 대한 최소한의 유지·운영을 강제하고, ③필수공익사업에 대한 대체근로를 전면적으로 허용하고 있다. 이러한 보완장치는 사실상 필수공익사업에서 직권중재를 폐지한다는 취지를 무색하게 할 정도로, 쟁의행위를 제한하고 무력화할 수 있는 제도를 중첩적으로 도입하는 것이다. 오히려 정부의 개정안이 ILO의 권고와 달리 필수공익사업의 범위를 확대시키고, 대체근로를 전면 허용함으로써 내용적으로 국제적 노동기준과는 동떨어진 방향으로 나아가고 있는 것이다. 

더욱이 공익사업과 대규모 사업장에서의 쟁의행위를 사후적으로 금지시킬 수 있는 긴급조정제도가 존속하고 있는 현행 법률체계를 고려할 때, 정부의 입법안은 필수공익사업에서 파업권을 조화롭게 보장한다는 취지가 아니라 ILO의 시정권고와 위헌시비를 피하기 위해 직권중재를 폐지하는 형식을 갖추는 대신 내용적으로 공익보호의 필요성에 치우쳐 직권중재가 폐지된다고 하더라도 파업권을 사실상 제어할 수 있는 제도를 완비해주고 있다는 느낌을 받게 된다. 

물론 필수공익사업에서의 공익보호를 위해서는 파업권과 공익보호의 조화가 필요하다. 그러나 기본권 제한의 경우 기본권 제한의 일반원칙에 따라 최소화되어야 하며, 그 방법 역시 파업권의 본질적 내용을 침해하여서는 아니된다고 할 것이다(헌법 제37조 제2항).

입법례상 쟁의행위에 대한 사전적인 통제장치인 최소유지업무(필수유지업무)와 사후적인 통제장치인 긴급조정제도를 동시에 허용하고 있는 국가는 없다. 긴급조정제도와 최소유지업무의 동시적 사용은 사전적·사후적 통제장치를 모두 제도화하겠다는 것으로, 이러한 통제방식은 공익과의 조화범위를 넘어 파업권에 대한 중복적 규제를 초래하는 것으로서 파업권에 대한 과잉적인 제한이다. 또한 개정안의 대체근로를 봐도, 파업이 금지되는 필수서비스에서의 파업과 긴박한 국가적 위기상황에서의 발생하는 경우에 한하여 파업근로자의 대체가 가능하다는 ILO의 원칙에서도 크게 후퇴하고 있는 것이다. 

나. (필수) 공익사업의 범위 확대 (개정안 제71조 제2항)

개정안은 필수공익사업의 범위에 항공운수사업, 증기·온수공급사업, 혈액공급사업, 폐·하수처리사업을 추가하고 있다. 필수공익사업의 범위를 확대하고 있는 개정안은 국제적 노동기준을 마련하겠다던 애초의 방향과도 조화될 수 없을 뿐만 아니라 필수공익사업의 범위를 확대할 합리적 근거도 빈약하다고 할 것이다.

ILO에서는 우리의 필수공익사업과 유사한 개념으로서 필수서비스(essential service)라는 개념을 사용하고 있다. 이는 우리의 경우처럼 사업단위가 아니라 역무(service) 단위로 규정하고 있다는 점에서 차이가 있으며, 필수서비스와 관련하여 여러 기준과 권고 조항을 두고 있다. ILO 결사의 자유위원회는 우리나라의 필수공익사업의 범위가 지나치게 넓다는 점을 수차례에 걸쳐 지적하며 시정을 권고해오고 있다. 즉 파업권의 제한이 인정되는 필수서비스란 “그 중단이 국민의 전부 또는 일부의 생명, 신체적 안전이나 건강을 위태롭게 할 수 있는 서비스”라고 정의하고, 구체적으로 “병원, 전기, 수도공급, 전화, 항공관제”를 들고 있고, “석유, 은행, 방송, 조폐, 우편, 일반운송, 도시운송”은 엄격한 의미의 필수서비스에 해당하지 않는 서비스로 예시하고 있다. 우리나라에 대해서는 철도부문과 석유부문은 (파업이 금지되는) 엄격한 의미에서의 필수서비스에 해당하지 않는다고 지적하면서 필수공익사업의 범위를 시정할 것을 권고한 바 있다.

이러한 권고의 영향으로 인해 철도·이동통신 등의 분야는 명백히 업무의 대체가능성이 인정되어 노사정위원회 논의에서 조차 그 폐지에 관해 상당한 의견접근이 이루어졌고, 증기 및 온수공급사업은 종래 노동부조차 한국전력에 의해 대체공급이 가능하다는 이유로 필수공익사업이 아니라는 행정해석을 한 바도 있다. 혈액공급사업이나 폐하수처리사업도 마찬가지로 지금까지 문제가 되지 않았음에도 분위기를 틈타 경영계의 주장을 일방적으로 수용하여 추가하고 있는 것으로 보인다. 

이처럼 필수공익사업 범위와 관련하여 국제적 노동기준과 달리 그 범위를 무조건 확대하려는 것은 우선 규제하고 보자는 불순한 의도로서 즉각 철회되어야 한다. 도리어 ILO의 권고를 존중하여 철도와 석유부문을 필수공익사업에서 제외하고, 항공사업의 경우에도 항공관제사업으로 그 범위를 축소하여야 할 것이다. 

다. 필수유지업무 신설 (개정안 제42조의 2 내지 5)

개정안은 쟁의행위 태양에 관한 제42조 아래에 4개의 항을 신설하여 필수공익사업에서의 필수유지업무 정의규정과 필수유지업무에 대한 결정방법을 정하고 있다. 

즉, ①필수유지업무는 업무의 그 정지 또는 폐지로 공중의 생명·신체의 안전이나 건강, 공중의 일상생활을 위태롭게 하는 업무로, ②노사는 법령에서 제시된 기준을 토대로 필수유지업무 유지수준, 대상 직무, 필요인원 등을 노사협정으로 체결하여야 하고, ③협정이 이루어지지 않을 경우 관계 당사자 일방이 노동위원회에 신청, 필수유지업무 수준 등을 결정한 다음, ④이렇게 업무와 수준이 정해지면 사업주가 노동조합과 협의하여 근무하여야 할 근무자를 지명하여 업무를 수행토록 하고 있다.

우선, 앞서 지적한 바와 같이 긴급조정과 강제중제제도가 존치되고 있는 법체계에서 필수공익사업의 범위를 확대하면서 필수유지업무를 도입하는 것은 파업권에 대한 중복적 규제로서 과도한 입법체계라고 할 것이다. 사전적·사후적 통제장치의 병존은 다른 입법례에서 찾아볼 수 없는 만큼 과도한 쟁의권에 대한 제한의 논란을 재연하게 될 것이므로 필수유지업무 도입 자체를 재검토하여야 할 것이다. 

둘째, 설령 공익과의 조화를 위하여 필수유지업무를 고려한다고 하더라도 개정안이 필수유지업무를 “그 업무가 정지 또는 폐지되는 경우 공중의 생명, 신체의 안전이나 건강 또는 공중의 일상생활을 위태롭게 하는 업무로서 대통령령이 정하는 업무”라고 정의하는 것은 과도하다. 필수업무의 판단기준으로서 공중의 생명·안전·보건 이외에 매우 포괄적인 의미를 갖는 ‘공중의 일상생활’을 끼워 넣음으로써 최소한이어야 할 필수업무의 대상범위를 비약적으로 확대시킬 우려가 있는 것이다.

ILO에서는 파업이 제한되는 엄격한 의미의 필수 서비스란 “그 중단으로 국민 전체 또는 일부의 생명, 신체적 안전이나 건강을 위태롭게 할 수 있는 서비스”라고 정의하고 있다. 그리고 이와 구별하여 최소서비스(minimum servics)라는 용어를 사용하여, 파업에 대한 실질적 제한 내지 완전한 금지가 정당화되지 않는 상황에서 대다수 근로자의 파업권을 문제삼지 않으면서, 최소서비스의 운영을 확보하고자 하는 경우 적절한 것으로 보고 있다. 이에 비해 정부 개정안에서의 ‘필수유지업무의 정의’는 최소한이어야 할 업무가 공중의 일상생활에서의 불이익과 불편으로 환원될 우려가 있다. 필수유지업무의 정의규정에서 공중의 일상생활은 삭제되어야 한다. 

셋째, 개정안은 필수유지업무 협정이 체결되지 아니한 때에는 노동위원회에 그 결정을 신청할 수 있도록 하고 있다. 그러나 현재에도 노동위원회의 공정성과 관련해 여러 가지 논란이 제기되고 있고, 또한 노동위원회가 필수업무에 대한 전문성을 담보할 수 있을지도 의문이다. 이러한 논란의 여지를 불식시키기 위해서는 노사협정으로 필수유지업무를 체결하도록 하고, 만일 협정이 체결되지 아니하면 필수유지업무를 자율적으로 통제하도록 하고, 그 위반에 대하여 처벌규정을 둠으로써, 필수유지업무와 관련한 쟁의행위 정당성을 판단하는 것도 한 방법일 수 있다. 

넷째, 개정안은 노사가 필수유지업무 협정을 체결하더라도 행정관청의 판단으로 그 협정에 따라 필수유지업무의 유지·운영이 어렵다고 인정할 때에는, 행정관청이 노동위원회에 필수유지업무 유지수준 등의 결정을 요청할 수 있도록 정하고 있다. 노사가 자율적으로 정한 협정을 행정관청이 개입하여 그 협정 내용을 번복시킬 수 있는 제도를 마련하고 있는 것이다. 이는 명백한 노사자율원칙의 침해이다. 노사당사자만큼 필수업무를 알고 있는 곳은 있을 수 없다. 과도한 행정관청의 개입을 불러일으킬 수 있는 규정으로서 마땅히 삭제되어야 한다. 

다섯째, 개정안은 필수유지업무의 협정이 체결되면 사용자가 노동조합과 협의하여 근로자를 지명하고 이를 노동조합과 그 근로자에게 통지하도록 규정하고 있다. 그러나 필수유지업무에 대한 협정이 체결되었다면 협정에서 정해진 업무와 인원수의 한도 내에서 노동조합이 자율적으로 근로자를 배치할 수 있도록 하는 것이 파업권의 최소제한과 공익보호를 위한 조화로운 방법이라 할 것이다. 필수유지업무란 최소한의 범위에서 그쳐야 한다는 취지에 비추어 볼 때, 사용자가 근로자마저 지명하도록 하는 것은 사용자가 파업권의 행사에 적극적으로 개입할 수 있는 여지를 남기는 것이어서 마땅히 삭제되어야 할 규정이라 할 것이다.

라. 필수공익사업에서의 근로대체 전면 허용 (개정안 제43조 제3항)

개정안은 필수공익사업에서 직권중재제도를 폐지하는 대신 당해 사업과 관계없는 자를 채용 또는 대체하거나 그 업무를 도급·하도급 줄 수 있는 대체근로를 허용하는 조항을 신설하였다.

대체근로의 허용은 노사관계법제도 선진화방안에서도 가장 큰 반발을 불러일으키는 부분이기도 하다. 이는 앞서 지적한 바와 같이 대체근로를 허용함으로써 오는 (중첩적) 쟁의권 제한의 측면뿐 아니라, 대체근로 자체가 가지는 현실적인 위험 때문이기도 하다. 

우선, 대체근로의 도입자체가 갖는 문제점이다. 쟁의행위란 본래 사용자의 업무를 저해하는 과정을 통해 노동자 및 노동조직이 노사대등한 교섭력을 확보하는 행위를 말한다. 따라서 파업기간 중 대체근로를 원칙적으로 허용하게 되면 헌법에 보장된 파업권이 유명무실해지는 결과를 초래될 수 있다,  

둘째, 대체근로가 가능한 범위의 문제이다. 입법안에서는 필수공익사업에서 직권중재를 폐지하는 대신에 현행 대체근로 금지규정을 적용하지 않도록 함으로써 전면적으로 대체근로를 허용하고 있는데, 이러한 대체근로의 도입방식은 필수유지업무의 도입취지와도 배치되는 것이다. 최소 업무의 유지의무와 파업권의 조화라는 명제 자체를 무의미하게 만들어버리는 것이다. 

셋째, ILO는 법에 의해 파업이 금지되는 필수서비스에서의 파업과, 긴박한 국가적 위기상황에서 발생하는 경우에 한하여 파업근로자의 대체가 정당하다고 본다. 그리고 필수서비스로 간주될 수 없는 부문에서의 합법적 파업에 대한 대체근로는 결사의 자유를 침해하는 것으로 본다. 이에 반해 입법안은 필수공익사업에 있어서 대체근로를 전면적으로 허용한다고 함으로써 ILO의 원칙에서도 크게 후퇴하고 있다.

넷째, 개정안은 필수공익사업에서 대체근로를 전면적으로 허용하고, 필수유지업무를 도입하여 필수유지업무에 대해 정지·폐지를 금지하고 최소한의 유지·운영을 방해하지 못하도록 함으로써 사실상 직권중재제도 하의 파업금지효과를 그대로 유지할 수 있도록 했다. 게다가 대체근로를 전면적으로 허용함으로써 파업권의 실행을 오히려 더욱 어렵게 만들고 있다. 

다섯째, 사실적인 이유로서 대체근로를 시도하는 사용자와 이를 저지하려는 노동조합 측과 지나친 대결사태를 야기할 우려가 있다. 특히 신규채용에 의한 조업계속은 파업종료 후 인사관리를 어렵게 만들고, 고용문제를 둘러싼 노노 갈등을 유발한다는 측면에서, 산업현장에서 큰 불안요인으로 작용할 가능성을 간과할 수 없다. 종래 우리 법이 대체근로를 금지해 온 것은 이러한 위험으로부터 파업을 보호하려는 정책적 고려에서 나온 것이다. 

여섯째, 그동안 법적으로는 대체근로가 금지되어 있었다고 하지만, 현실적으로 적법성(게다가 우리 법원이 파업의 정당성을 매우 제한적으로 인정하고 있어 시비를 걸 수 있는 소지가 많다)에 조금이라도 의심의 여지가 있을 것 같으면 이를 문제 삼아 대체근로를 방치하여 왔다. 때문에 파업의 실효성을 급격하게 약화시키고 있어 노사 분쟁의 원인이 되어 왔다. 

일곱째, 외국의 경우 파업 기간 중 대체근로를 직접적으로 금지하는 입법이 없다고 하여 그들 나라에서 대체근로가 일반적으로 허용되는 것을 의미하지 않는다. 산별 노동조합에 의한 노동력 통제가 행해지고 있는 서구에서는 명문의 규정이 없는 경우에도 파업기간 중 새로운 노동력의 투입이 이루어지지 않는 것이 일반적인 사회현상이다(특히 신규채용의 경우). 대부분 기업별 조직으로 사업장 단위로 개별화되어 있는 우리나라의 현실에서 대체근로를 무분별하게 허용했을 경우, 파업의 실질적 효력을 무력화하여 노사 간 힘의 균형이 무너지는 것 뿐 아니라 사업장에서 발생할 혼란을 막을 방법이 없다고 할 것이다. 

마. 입법대안

파업권에 대한 중첩적 규제는 파업권에 대한 과도한 제약을 가져온다는 점에서, 사전적 제한장치인 최소유지업무와 사후적 통제장치인 긴급조정제도를 동시에 두려는 입법안에 대해서 전적으로 반대한다. 긴급조정제도를 두고 있는 나라의 경우 최소유지업무를 두고 있지 아니하며, 최소유지업무를 두고 있는 나라의 경우 긴급조정제도를 두고 있지 않다. 파업권에 대한 제약은 최소한에 그쳐야 한다는 헌법상의 원칙을 고려할 때 현행법 체계에서 최소유지업무를 도입할 이유가 없다. 특히 2005년도 아시아나조종사노조와 대한항공조종사노조의 파업 당시 긴급조정제도가 매우 용이하게 발동되었던 점을 고려하면 최소유지업무라는 복잡한 제도를 도입할 이유가 존재한다고 보기 어렵다.

만일 긴급조정제도를 존치하는 것을 전제로 한다면, 파업권과 공익보호의 조화를 위하여 필수공익사업 중 국민의 전체 또는 일부의 생명, 안전 또는 건강을 직접적으로 위태롭게 하고 그 대체가 용이하지 않은 불가결한 업무에 대해서만 최소유지업무제도를 고려해볼 수 있다고 할 것이다. 

긴급조정제도가 존치하는 한 최소유지업무제도의 범위도 최소화되어야 한다고 할 것이므로 대상사업을 필수공익사업으로 하고, 최소유지업무에 의해 파업이 금지되는 필수공익사업의 범위는 ILO의 권고에 따라 “업무의 중단으로 국민의 전부 또는 일부의 생명, 안전 또는 건강을 위태롭게 할 수 있는 필수서비스 분야, 즉 병원, 전력, 급수, 전화, 항공관제”로 축소할 필요가 있다고 할 것이다. 국민경제를 해하거나 국민의 일상생활을 위태롭게 하는 경우에 대한 공익보호의 방안으로는 긴급조정제도가 보다 적합하다고 볼 수 있기 때문이다. 

또한 최소유지업무는 해당 사업의 최소한의 요구를 충족하기 위해 ‘필수불가결한 기능’에 한정되어야 하고, 최소 업무의 범위 및 그 업무수행의 근로자 수는 노사 간의 자율적 협정에 따르도록 한다. 그리고 노동위원회의 공정성과 객관성에 논란이 지속되고 있는 점을 감안할 때, 최소업무의 범위와 인원수 등에 합의가 없는 경우 최소업무에 대한 유지의무를 법제화하여 그 유지의무를 이행하도록 규정하고, 이를 위반한 경우 형사처벌하는 방식을 고려해볼 수 있다.

마지막으로, 최소유지업무를 이행하지 아니하는 경우에 한해서 최소유지업무를 유지하기 위한 범위 내에서 사용자는 대체근로를 사용할 수 있는 방안을 고려해볼 수 있다. 그렇게 할 때만이 필수공익업무를 보호하기 위한 최소유지업무제도의 취지와 대체근로가 충돌하지 아니하고 조화를 이루게 될 것으로 보인다. 



2. 사업장 단위 복수노조 허용시기의 유예 (개정안 부칙 제5조)

정부와 한국노총 등이 사업장 단위 복수노조 금지 해제를 다시 3년간 연기한 것은 “노사 모두 이에 대한 준비가 부족하고 구체적 시행방안에 대한 공감대의 형성도 미흡하여 동 제도의 전면 시행 시 산업현장의 혼란은 물론 국민경제에 큰 부담으로 작용할 우려”가 있기 때문이라고 한다. “구체적 시행방안”이란 실질적으로 ‘교섭창구 단일화 방안’을 말하며, 복수노조가 허용되기 위해서는 교섭창구 단일화가 선결조건이라는 전제에 선 것이다. 

그러나 원리상으로나 외국의 입법례를 보더라도 복수노조가 허용되기 위하여 교섭창구가 단일화되어야 한다는 것은 사실이 아니며, 교섭창구단일화를 전제로 복수노조의 설립을 가능하도록 한 것이 입법자의 의사라고 보고 있다면 이는 본말이 전도된 것이다. 즉 노동3권의 가장 기본적인 단결권 및 결사의 자유를 보장하기 위해 복수노조설립은 다른 조건에 의한 제한 없이 마땅히 허용되어져야 하는 것이고, 이러한 복수노조 설립에 따른 교섭의 문제점을 해소하기 위한 방안으로 교섭창구문제가 다루어져야 하는 것이기 때문에, 교섭창구 단일화가 해결되지 않아 위헌적인 복수노조 금지를 존치한다는 발상은 매우 부적절한 것이다. 

만약 “교섭창구를 단일화하지 않으면 복수노조를 허용할 수 없다”는 것이 ‘입법자의 의도’라면 그것은 단결권을 제한하는 ‘위헌적’ 의사인 것이므로 이에 구속될 이유가 없다. 따라서 “교섭창구 단일화가 안 되면 복수노조는 계속 금지”라는 당위론적 시각에서 벗어나 다양한 방안에 대한 편견 없는 검토가 균형 있게 이루어질 필요가 있으며, 그 방안으로 노사자치의 원칙에 따라 노사자율교섭을 채택하고 그로 인한 경험축척을 통해 우리 현실에 적합한 교섭제도의 관행과 제도를 정착시켜야 할 것이며, 이에 앞서 위헌적인 복수노조 금지 조항을 조속히 폐지할 필요가 있다. 

3. 전임자급여지급을 부당노동행위로 보는 규정의 존치 (개정안 부칙 제6조)

전임자 인정 여부 및 급여지급문제는 노사자율교섭으로 정할 사항이고, 그러한 경비지원이 부당노동행위에 해당하는지 여부는 구체적인 사안에 따라 노조의 자주성을 침해하는지 여부를 기준으로 하여 판단하면 된다. 외국의 경우 사업장에서 조합원을 대표하여 노조의 업무에 전념하는 자 또는 조합임원 기타 근로자에 대하여, 유급근로면제시간의 하한을 정한 경우는 있어도 그런 자에 대한 유급근로면제 자체를 입법적으로 금지하는 국가는 없다. ILO 결사의 자유위원회도 2002년 제327차 보고서에서 “노조전임자 급여지급의 금지는 입법적 관여사항이 아니므로 현행 노조법 상의 관련규정을 폐지할 것”을 권고한 바 있다(487항). 
따라서 노사가 자율적으로 결정해야 할 문제인 전임자급여지급을 노조법에서 금지하고 부당노동행위로 처벌하는 규정은 마땅히 삭제되어야 할 것이다. 

4. 긴급조정제도에서의 강제중재의 존치(현행 법 제80조)

이번 개정안에서 긴급조정제도에서의 강제중재에 대해 아무런 언급을 하지 않고 있다. 그러나 강제중재조항은 노사의 자율교섭원칙을 본질적으로 침해하는 것으로서 외국의 사례에서 볼 수 없는 제도이다. 노사의 의사를 제3의 기관이 결정해버리는 강제중재는 반드시 폐지되어야 한다. 노조법 제80조(중앙노동위원회의 중재) 규정은 다음과 같이 개정되어야 한다. 
“중앙노동위원회는 당해 관계 당사자의 쌍방으로부터 중재신청이 있는 때에는 지체 없이 중재를 행하여야 한다.”

Ⅲ. 근로기준법 개정안에 대하여

1. 부당해고에 대한 형사처벌 규정의 삭제 (개정안 제110조)

개정안에서는 부당해고에 대한 형사처벌규정을 없애버렸다. 그러나 개정안에 대해 단호히 반대한다. 종래 부당해고에 대한 형사처벌을 없애자고 하는 논거는 크게, △“정당한 이유 없이”라는 구성요건 요소가 애매하고 불명확하여 죄형법정주의에 반하고, △부당해고에 대하여 법원을 통한 사법상의 보상이나 원직복귀 이외에 노동위원회를 통한 구제절차를 별도로 두고 있음에도 부당해고행위 일반에 대하여 포괄적으로 형사처벌의 대상으로 하는 것은 지나치게 근로자를 보호하여 노사대등의 원칙에 부합하지 않을 뿐 아니라, △외국에도 입법례를 찾아볼 수 없다는 것 등이다. 

그러나 ①“정당한 이유”에 대해서는 장기간 학문적 연구가 축적되어 있고 다수의 행정해석과 관련 판례들이 풍부하게 집적되어 있기 때문에 동 조항은 형사처벌의 대상이 되는 해고의 기준을 일반추상적 개념인 “정당한 이유”의 유무에 두고 있기는 하지만 그 의미에 대하여 법적 자문을 고려한 예견가능성이 있고, 집행의 자의가 배제될 정도로 의미가 확립되어 있으며, 입법 기술적으로도 개선가능성이 있다는 특별한 사정이 보이지 아니하므로 헌법상 명확성의 원칙에 반하지 않다(헌법재판소 2005. 3. 31. 선고 헌재2003헌바12 결정). ②실제로 부당해고의 근로기준법 위반으로 처벌되는 예는 많지 않다. 따라서 형사처벌 폐지론자들의 가장 큰 논거 중의 하나도 “형사처벌의 사례나 실효성이 없다”는 것이므로 과도하다는 것은 현실과 맞지 않는 모순된 주장이다. ③다른 나라에 없다는 것은 참고가 될 수는 있겠지만 실제 해고가 행해지는 관행이나 근로현장의 실태(무엇보다 재취업의 어려움)를 고려하지 않고 비교법적 결론만으로 형사처벌 제도를 폐지하자는 주장으로 나아가는 것은 비약이라고 할 수 있다. 법원도 종래, “사용자가 근로자에게 어떠한 징벌을 가함에 있어 소정의 절차를 밟지 아니하여 징벌의 효력이 인정될 수 없는 경우라 하더라도 사용자가 부당한 징벌을 가할 의사로 징벌의 절차를 의도적으로 무시하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그와 같은 절차 위배의 사유만으로 곧바로 근로기준법 제107조, 제27조 제1항에 의한 형사처벌의 대상이 된다고는 할 수 없고, 여기에서 나아가 그와 같은 징벌이 그 내용에 있어 징벌권을 남용하거나 또는 그 범위를 벗어난 것으로 인정되고 또 이것이 사회통념상 가벌성이 있는 것으로 평가되는 경우에 한하여 형사처벌의 대상이 된다(대법원 1995. 11. 24. 선고 95도2218 판결)”고 하여 형사처벌 조항을 매우 제한적으로 적용해 왔다. 때문에 과도한 범죄화 주장은 근거없는 것이다. 

또한 우리 헌법 제32조 제1항은 “모든 국민은 근로의 권리를 가진다”고 하여 명시적으로 근로권을 인정하고 있다. 부당해고는 이러한 국민의 기본권 침해이고, 근로기준법 제30조는 강행법규이고 효력규정이 된다는 점에서 부당해고에 대하여 형사처벌을 하는 이유는 독자적인 근거가 있다. 따라서 무조건적으로 ‘비범죄화’를 주장하는 논리에는 찬성하기 어려우며, 돈을 갚기로 거짓말을 하고 몇 백만 원을 갚지 않은 사람은 사기죄로 처벌할 수 있다고 하면서 다른 사람의 생활수단인 직장을 정당한 이유도 없이 빼앗은 사람은 처벌할 수 없다는 것은 형평에도 맞지 않는다. 

형사처벌 규정이 가지는 가장 큰 효과는 (그 실제 처벌 예가 극히 적음에도) “정당한 이유 없이 해고했을 때에는 부당해고로 형사처벌을 받을 가능성이 있다”는 관념이 가지는 위하 또는 예방 효과에 있다. 한편에서는 구제명령 불이행에 대한 이행강제금 등으로 위하효과를 대체할 수 있다고 주장하지만, 이행강제금 역시 노동위원회의 구제명령이 있고 난 후의 일이기 때문에 사용자로서는 “일단 자의적으로 해고해 놓고 나중에 구제명령을 받으면 복직시키면 된다”는 식의 생각도 얼마든지 가능하다. 때문에 ‘부당 해고’ 자체를 형사처벌하는 것과 같은 효과를 가진다고 볼 수는 없다. 

또한 형사처벌 규정이 있는데도 부당해고 예방 효과가 크지 않은 현실을 고려할 때, 그 규범력 확보의 문제를 형사처벌 규정을 없애는 것으로 해결하겠다는 발상은 이해할 수 없다. 오히려 이를 지나치게 제한적으로 해석하는 수사기관의 태도, 그리고 어렵사리 기소되는 경우에도 거의 처벌하지 않는 법원의 입장(근본적으로 해고는 사용자의 자유라는 사고방식에 뿌리를 두고 있다고 본다)이 문제라고 볼 수 있다. 그 예방적 기능을 고려하여 부당해고에 대한 형사처벌 규정은 반드시 존치되어야 한다. 

2. 금전보상방식의 구제방법 도입(개정안 제33조의 3 제4항)

근로기준법 개정안 제33조의 3 제4항에서는 노동위원회가 정당한 이유 없는 해고에 대해 구제명령을 내릴 때 “근로자가 원직복직을 원하지 않는 경우”에는 임금상당액 이상의 금품을 지급하도록 명할 수 있다는 금전 보상의 구제를 신설하고 있다. 

그러나 현재도 부당해고구제신청이나 해고무효확인소송 등의 구제절차가 진행 중인 단계에서 노동위원회나 법원에 의하여 원직복직 대신 금전보상의 방법으로 화해가 이루어지는 경우가 많은 것을 볼 때, 금전보상제의 도입으로 예상되는 많은 부작용에도 불구하고 위 제도를 굳이 도입해야 할 필요성이 무엇인지 되묻지 않을 수 없다. 

물론 이러한 금전보상 방식이 도입되는 경우 자의로 복직을 원하지 않는 근로자나, 기간제 노동자(특히 1회 계약기간 만료인 경우), 정년을 앞둔 노동자, 폐업 사업장 노동자들의 구제신청이 구제이익과 관련해서 각하되지 않는다는 장점이 있다. 그러나 이처럼 복직의 이익이 없는 근로자들에 대해서는 별도의 구제방법을 고안하여 해결해야 하는 것이고, 이들 때문에 반드시 일반적인 금전보상의 구제명령제를 도입해야 하는 것은 아니다. 

그러나 “근로자가 원직 복직을 원하지 않는 경우”는 언제·어떤 방식으로 결정하는지, 금액을 정하지 않고 먼저 선택을 하게 된다면 그 다음에 금액이 너무 적다는 이유로 다시 선택을 번복할 수 있는지 등 쉽지 않은 이론적 문제들이 있다. 뿐만 아니라 현실적으로도 궁박·경솔에 빠지기 쉬운 근로자가 순전히 자의에 의한 선택을 하지 못하거나, 먼저 금전보상을 신청한 후에 액수가 결정되어 해고기간 임금 상당액만을 받게 되는 경우가 많게 될 것이라는 등의 우려도 있다. 현행 노동위원회 구제신청 심판 절차에서도 “복직해도 같이 일할 수 있겠느냐, 적당히 돈을 받고 조정하라”는 권유가 남용되어 심리적으로 위축된 근로자들이 무경험·경솔한 상태에서 복직의 권리를 포기하는 경우가 비일비재하다. 이런 점을 고려한다면 법률로 금전보상제를 명문화했을 때 일단 눈 밖에 난 근로자를 해고해놓고 금전보상을 시도하는 남용의 문제를 막기 어렵다. 금전보상제를 도입하여서는 아니 된다. 

3. 경영상 해고 시 사전통보기간의 단축 (개정안 제31조 제3항)

개정안은 경영상 해고 시 노동조합 혹은 근로자대표와의 협의를 위한 사전통보기간을 해고자의 규모 등을 고려 30~60일 사이에서 차등적으로 기간을 조정한다는 것이다. 그러나 실제 현행 60일이라는 기간도 성실한 협의를 진행하기에 충분하다고 볼 수 없고, 과반수 대표자의 선출 등을 위해 소요되는 시간이 있는 만큼 비현실적이라고 할 수 있다. 일반 해고의 경우에도 30일 이전에 해고예고를 하여야 한다는 규정을 고려해보아도, 집단해고에 대해 협의기간을 단축시키는 것은 사전협의 자체를 형식화시킬 가능성이 매우 높다. 더욱이 근로자의 귀책사유 없는 정리해고에 대해 일정한 협의기간을 확보하도록 하는 것은 정리해고를 위한 최소한의 숙려기간으로서 오히려 보장함이 마땅하다고 할 것이다. 협의를 위한 사전통보기간을 단축하여서는 안 된다.

4. 근로기준법에서의 기타 형벌규정을 과태료 규정으로 변경

개정안은 부당해고에 대한 형사처벌규정을 삭제하는 이외에, 모두 10개의 형사처벌 조항(제115조, 500만원 이하의 벌금)을 과태료 규정(제117조 신설, 500만원 이하의 과태료)으로 변경하였다. 취업규칙, 기숙사규칙 등의 게시 및 비치(13조), 재직증명서 교부(38조), 근로자명부 작성(40조), 계약서의 보존(41조), 임금대장 작성(47조), 연소자증명서 작성(64조), 재해보상서류의 보존(94조), 취업규칙의 작성 및 신고(96조), 사업주의 출석 거부 및 허위보고(115조 5호), 근로감독관의 사업장 감독 방해, 서류제출요구 거부, 심문에 사업주가 허위의 진술을 하거나 이를 거부하는 행위(115조 4호) 등에 관한 것이다.

형사처벌 규정이 가지는 예방적 기능과 형사처벌 규정이 있는 현재에도 위 규정들이 잘 지켜지지 않고 있다는 점을 고려할 때, 이를 과태료 부과로 대체하는 것은 해당 근로기준법 조항의 실제 적용률과 실효성을 현저히 떨어뜨릴 수 있다. △실제 노동관계법 위반에 대하여 부과되는 과태료의 액수가 크지 않고, △해당 조항들을 보면 취약계층 노동자 보호에 꼭 필요한 내용들을 주 대상으로 하는 조항들이며, △형사처벌 규정을 없애면서 그 규범력을 대체할 수 있는 대안이 아무 것도 제시되지 않았다는 점에서 더욱 우려된다. 우리와 비슷한 법체계를 가진 일본의 경우도 대부분 형사처벌 규정을 유지하고 있다. 따라서 규범력을 제대로 대체할 수 있는 대안을 마련하지 않는 이상, 섣불리 처벌규정을 삭제하여서는 안 된다. 더욱이 취약계층을 보호하기 위한 규정들에 대한 규범력을 약화시키는 개정을 하여서는 안 된다. 

Ⅳ. 맺는 말

정부는 비정규직법안에 이어 노사관계법에서도 주요 당사자인 노동자들의 결사적인 반대 목소리에도 불구하고 ‘노사정 합의’라는 이름으로 개정을 강행하고 있다. 이미 노동기본권과 공익의 조화를 통한 합리적이고 보편적인 노동규범의 마련이라는 방향성을 상실한 법 개정의 강행은 그 자체로 노사관계의 개악을 내포하는 것이다. 노사관계법의 개정이 일부 관계자의 이해관계의 흥정거리일 수는 없다. 

국회가 정부의 거수기 역할을 거부하고 노사관계의 진정한 발전과 안정을 희망한다면 노사관계법의 개정을 다수의 힘으로 밀어붙여서는 안 된다. 충분한 의견수렴과 논의를 통하여 원칙을 세우고 공감대를 형성하는 일부터 시작할 일이다. 다수의 힘을 통한 노동법 개악을 중단해야 한다.