제45차 노동포럼 06-03

K L S I

Korea Labour & Society Institute

특수 고용 노동의 법적 문제

△ 사 회  ː  김 영 두(한국노동사회연구소 연구위원)

△ 발 표  ː  김 인 재(상지대학교 법학부 교수)

△ 토 론  ː  박 영 삼(한국노총 홍보선전국장)

ː

▣ 일 시 ː  2006년 6월 22일(목), 오후 4시 - 6시

▣ 장 소 ː  한국노동사회연구소

▣ 주 최 ː  한국노동사회연구소(KLSI)

특수고용노동의 법적 문제

김인재

Ⅰ. 머리말

1. 특수고용노동 법적 문제의 논의배경

우리 사회에서 외환위기 이후 비정규직 노동자 보호의 일환으로 특수고용노동자에 대한 논의가 행해졌지만 기간제와 파견제를 중심으로 한 일반 비정규직 노동자에 비하여 상대적으로 사회적 관심이 낮았다. 일반 비정규직 문제가 노동자임을 전제로 그 보호방안이 강구되는 것에 비하여, 노동자와 자영업자적 속성을 동시에 갖고 있는 중간성격의 집단인 특수고용노동자에 대해서는 보호방안에 대한 본질적인 논의보다는 ‘노동자인가 아닌가’를 둘러싼 법적 지위에 대한 논쟁이 심하였다.

특수고용노동자를 단순한 민법상의 계약주체로만 보아 비임금근로자인 독립자영업자로만 볼 것인가, 아니면 사용종속관계외 경제적 종속관계를 인정, 근태관리 및 계약주체의 지시통제여부, 사용하는 생산수단의 실질적 소유여부, 소득에서 고정급 등 임금의 한 형태로 볼 수 있는 근로자의 속성 등을 (일부)인정할 것인가에 대하여 논란이 계속되었다.

대별하면, 노동계는 “특수고용노동자는 고용계약을 체결하지 않은 자이지만 특정 사용자의 사업에 편입되거나 상시적 업무를 위하여 노무를 제공하고 그 사용자 또는 노무수령자로부터 그 대가를 얻어 생활하는 자”이므로 이를 근로자 범주에 속하는 것으로 보고 노동법을 적용하여야 한다는 입장을 취하고 있다. 이에 대하여 경영계에서는, 이들은 위임․위탁 또는 도급계약에 의한 노무제공자로 근로자의 중요한 판별지표인 인적종속관계 또는 사용종속관계 기준을 통해 볼 때 독립자영업자로 보아야 한다는 입장을 취하고 있다.

현재까지 우리 사회에서 특수고용노동자들은 노동자가 아니라는 이유로 그 노무공급관계에 대한 (노동)법적 보호가 배제되어 고용불안과 열악한 노동조건에 방치되어 있다. 특수고용노동자들 중 일부는 노동조합을 만들어 자신들의 노동조건을 개선하기 위하여 활동하고 있지만, 설립신고증을 교부받지 못하거나 설립신고증을 교부받은 경우에도 사업주로부터 노동자성 내지 노동조합의 존재를 부인당하고 있는 실정이다. 그리하여 특수고용노동자의 권익보호를 위한 대책마련을 위하여 노사정위원회에 ｢특위｣를 구성하여 구체적인 보호방안을 모색하였으나 결론에 이르지 못하고 중단되었다.

우리나라에서 특수고용노동이 확산되는 배경으로 서비스산업 발달, 정보기술 발전, 기업경쟁력 강화 등과 같은 산업구조의 변화와 노동시장의 유연화 추세(외국과 공통)와 직접적인 고용관계를 특수고용노동으로 전환하는 사업주의 경영전략 변화(한국적 특성) 등을 들 수 있다. 우리나라에서 그간 특수고용노동 문제는 주로 골프장 경기보조원, 학습지교사, 보험설계사, 레미콘기사, 방송사구성작가 등을 중심으로 쟁점화되어 왔으나, 특수고용노동은 이들 집단 외에 각종 판매업종사자나 최근 노동시장 내 새로이 출현하고 있는 업종인 퀵서비스배달원, 대리운전자 및 화물운송차주 등에 이르기까지 매우 넓은 범위에 걸쳐 있다. 이러한 특수고용노동자는 고용형태의 다변화 추세에 따라 지속적으로 확대될 것으로 예상된다.

이와 같이 특수고용노동은 종래의 직접적인 고용관계에서 특수고용노동으로 전환된 우리 나라적의 특성을 갖는 부문과 외국에서와 같이 새로이 발전하는 영역에서의 특수고용노동관계가 점증하고 있다는 부분을 동시에 해결하여야 한다. 그러나 특수고용노동자는 ‘업종간’은 물론, ‘동일 업종내’에서도 노무제공성격이 다양하여 통일적인 입법론적 해법이 쉽지 않은 측면이 있다. 따라서 특수고용노동의 실태에 대하여 보다 구체적이고 체계적이며 포괄적인 심층조사가 필요함은 말할 나위가 없다. 또 특수고용노동에 대한 법적 대책은 노동법적 방안 외에 경제법․사회보장법적 보호방안의 모색 필요성이 동시에 제기되어 왔다.

2. 우리나라 특수고용노동 문제의 본질 : ‘위장자영인’의 문제

조경배, “한국에서의 비정규직 법제화 논의”, 비정규직 권리보장을 위한 국제심포지엄 발표문, 2005.11.17. 참조

우리나라에서의 특수고용노동 문제는 외국의 경우와 사뭇 다르다. 물론 산업조직의 변화 및 고용형태의 다양화로 노동자와 자본가적 기업이라는 전통적인 이분법에 의하여 명확히 구분하기 어려운 중간영역의 노무제공형태, 이른바 ‘독립노동’이 점차 확산되고 있는 것은 일반적인 현상이라고 할 수 있다. 하지만 이러한 일반적인 추세를 감안하더라도 우리나라에서 특수고용노동의 문제는 문자 그대로 ‘특수한’ 성격을 아울러 가지고 있다. 그것은 이러한 형태의 고용이 노동자들이 당연히 누려야 할 노동법 및 사회보장법의 여러 권리들을 박탈하는 방향으로 전개되고 있다는 점이다. 그 가운데 핵심적인 것이 ‘위장자영인’의 문제이다.

‘위장자영인’은 실질적으로 노동자인데 사용자가 법의 허점을 악용하여 근로계약 대신 도급계약이나 위임계약 등을 체결함으로써 자영인인 것처럼 위장하는 것을 말한다. 위장자영인의 확산과 남용은 사용자의 그릇된 법의식에서 비롯된 것이지만 노동자인지 아닌지를 가늠하는 법원의 판단기준이 지극히 모호하고 기계적인 탓도 적지 않다. 더욱이 지금 대개의 특수고용 노동자가 일하고 있는 업무나 업종은 처음부터 이러한 고용형태에 의하여 수행되었던 것이 아니라 기존에는 정규직 노동자가 행하던 것이었다. 즉, 회사측이 인건비절감이나 고용조정을 쉽게 하기 위한 구조조정의 일환으로써 강제 또는 반강제로 이러한 고용형식을 도입 또는 전환시킨 것이다.

노동자의 희생을 재물로 삼은 고용의 특수화, 바로 여기에 우리나라 특수고용노동 문제의 본질이 있다. 또한 우리의 경우에는 사회보장, 사회복지 등 사회적 안전망이 매우 부실하기 때문에 노동법상 노동자로 인정받을 경우와 그렇지 못할 경우 노동자가 받게 될 법적, 경제적 불이익이 다른 나라와는 현저하게 차이가 난다. 따라서 그만큼 당사자에게는 절박한 문제가 될 수밖에 없다. 다른 나라에서는 보기 드문 특수고용 노동자의 잇단 격렬한 사회적 저항은 이런 맥락에서 이해해야 한다.

현재 우리나라에서 주로 문제가 되고 있는 특수고용 노동자의 유형 즉, 특정 사용자의 사업조직에 절대적으로 편입되어 있는 골프장경기보조원이나 학습지교사, 레미콘기사, 특정 보험회사 전속 보험설계사 등의 직업들은 다른 나라에서는 그 예를 찾아보기가 힘들다. 이러한 직업군은 자기의 계산으로 사업의 위험을 스스로 부담하고 고객을 자유롭게 선택할 수 있는 독립적인 자영업자로서의 성격이 거의 없다. 따라서 우리나라에서 특수고용노동 문제의 본질은 이들 위장자영인들의 노동자성의 실질을 인정하여 노동법적 보호방안을 마련하는 데 있다. 이울러 새로이 출현하는 다양한 특수고용노동자들에 대한 법적 보호방안을 강구하여야 한다.

Ⅱ. 특수고용노동의 실태

특수고용노동의 노동현실에 대해서는, 노사정위 비정규특위(2001.9.24)에 제출한 전국여성노조의 자료(10개 업체 일반조사․P사업장조사), 골프협회 자료, 재능노조․습지산업협의회 자료, 보험노조․보험협회 자료 및 김소영․김태홍, ｢근로자로 보기 어려운 여성취업자의 실태 및 개선방안｣, 노동부 여성정책자료 3, 1999. 12를 참조. 본문의 내용 중 응답자의 비율은 김소영․김태홍의 자료에 의거함.

1. 골프장 경기보조원

1) 업무수행에 대한 지시․감독

조사 응답자의 75%가 주당 1회에서 12회 이상 업무지시를 받고 있다고 응답함에 비하여, 25%는 전혀 업무지시를 받고 있지 않음. 주 1회 또는 월 1-2회씩 경기보조원 전체 점호 등을 실시하여 지시사항 등을 전달받고 있음.

2) 업무의 전속성 및 비대체성

업무의 대체성에 관하여 당해 골프장의 지형 등 특성을 알아야 하고 내장객들은 회원이기 때문에 훌륭한 서비스를 수행하기 위해서는 자기 업무를 대체하도록 할 수 없으며, 각종 규정을 따라야 하기 때문에 불가능하다고 함. 전속성에 관하여는 장시간 근무하여야 하고 월 4차례 이상 비번을 할 수 없는 등 남는 시간도 없어서 비번이라고 하더라도 다른 사업장에서 일하는 것은 절대로 불가능하다고 함.

3) 시간적․장소적 구속

시간적․장소적 구속에 관하여, 경기보조원의 33.3%는 출근시간이 정해져 있고, 참석이 강제되는 조회현황에 있어서 조회빈도를 보면 일주일에 3회 이상 참석이 19.4%, 1-2회 참석은 59%이며, 조회 미참석시 82.9%가 경고를 받고 있음. 그리고 93.5%가 근무장소의 제한을 받고 있음. 출근에 있어서 회사에 의하여 지정된 번호순서에 따라 내장객의 예약시간에 따라 출근시간이 정해지므로 경기보조원이 자율적으로 출퇴근시간을 정할 수 없음.

4) 취업규칙등의 적용

취업규칙등의 적용에 관하여, 경기보조원의 경우 특수직만의 취업규칙․복무규정․인사규정이 적용된다는 비율이 55.9%, 정규직을 위한 규정이 적용되는 비율이 11.8%임. 이름은 자율수칙(예를 들어 ‘경기보조원수칙’)이지만 실제로는 회사의 사규에 해당하는 규칙을 엄격하게 적용받고 있으며, 규칙을 위반했을 경우 불이익조치를 받음. 제명이라는 용어를 사용하고 있고, 무단결근이나 조퇴등 불성실근무에 대한 제재사항을 정하고 있음.

5) 징계

징계에 관하여, 골프장측은 경기보조원이 업무지시를 위반한 경우 55.6%가 경고를 하고 있으며, 44.4%는 계약을 해지하고 있음. 조사대상 모든 사업장이 결근이나 지각, 카트 사고 등이 발생하였을 경우 벌당등 이에 대한 불이익조치를 받고 있음.

6) 핵심업무 여부

근로제공관계의 계속성 및 업무의 중요도(업무확보의 필요성․항상성)에 관하여, 경기보조원의 계약기간은 100%가 기간을 정하지 않고 있으며, 계약의 종료는 본인의 사직의사(50%)와 근로자의 자질이나 품행에 문제가 있는 경우(50%)에 종료된다고 응답하고 있음. 내장객 보조가 골프장의 핵심업무이고 손님이 골프장에 온 후 경기보조원과 함께 거의 모든 시간을 소요해야 하고 이를 경기보조원이 서버해야 하기 때문에 핵심업무일 수밖에 없음.

7) 보수의 지급형태

보수지급형태에 관하여, 91.7%는 경기보조원 본인이 직접 내장객으로부터 수익을 확보하고 있고, 8.3%만이 사용자로부터 급여를 받고 있음. 이들이 받는 평균보수 121.39만원중 118.8만원이 내장객이 지급하는 캐디 피인 것으로 나타남.

보수(캐디 피)의 결정은 골프장협회의 결정에 따라 회사측(캐디 마스터)과 캐디 조장이 협의하여 결정함.

8) 사회보장제도 적용

의료보험, 국민연금, 고용보험이 적용되는 골프장은 전무하고, 4.3%의 업체에서 산재보험을 적용하고 있음.

9) 복리후생제도

경기보조원에게 퇴직금이나 상여금을 지급하고 있는 골프장은 거의 없었으며, 주휴는 57.0%로 다른 비정규근로형태보다 가장 낮은 비율을 보였는데 비하여 생리휴가는 14.0%로 가장 높은 비율을 나타내고 있고, 피복비는 35.5%가 지급되며, 식사비는 12.9%가, 건강진단비는 10.8%가 지급되고 있음. 노조가 있는 곳에서는 단체협약등을 통하여 휴가비․경조사비 등을 지급받고 있지만 노조가 없는 경우에는 각종 복리후생에 해당사항 없음.

10) 계약 체결형태

계약관계 및 계약형태에 관하여, 조사대상 골프장들의 75%가 그들이 경기보조원과 체결한 계약은 근로계약․위탁계약 등 어느 것에도 포함되지 않는다고 하며, 8.3%만이 근로계약을 체결하였다고 응답함.

2. 학습지 교사

1) 업무수행에 대한 지시․감독

학습지 교사의 경우 58%가 주당 5회 이상의 업무지시를 받고 있으며, 업무지시를 받지 않고 있는 경우는 전혀 없음.

2) 업무의 전속성 및 비대체성

업무의 전속성 및 비대체성에 관하여, 교사의 78.9%가 다른 회사와 계약을 체결할 수 없으며, 94%가 별도로 근로자를 채용하거나 계약을 체결하여 업무를 대행시키는 것이 불가능하다고 응답함.

3) 시간적․장소적 구속

교사의 경우 52.6%는 출퇴근시간이 정해져 있지 않고, 47.4%는 출근시간만 정해져 있으며, 89.5%가 1주 1-2회 이상의 아침조회에 참석하고 있음. 조회 미참석시 39.4%가 경고를 받고, 급여 및 수당을 삭감당하거나(14.4%), 재계약 여부를 결정할 때 반영되고(8.7%) 있음. 그리고 90.7%는 일하는 구역이 정해져 있음.

4) 취업규칙등의 적용

특수직만의 규정이 적용되는 비율이 41.1%, 정규직을 위한 규정이 적용되는 비율이 22.4%, 어떤 규정도 적용되지 않는 비율이 35.5%임.

5) 징계

교사는 회사의 업무지시를 위반한 경우 65.3%가 계약상의 해지를 당하며, 31.6%는 경고를 받고, 21.2%는 재계약 결정시 반영받게 됨. 노측에 따르면 업무수행불가․중대의무 위반 경우 등에 계약이 해지되며, 사측에 의하면 해고되지 않고 아주 극소수만이 계약해지될 뿐이라고 함.

6) 핵심업무 여부

근로제공관계의 계속성 및 업무의 중요도(업무확보의 필요성․항상성)에 관하여, 회사의 94.7%가 핵심적 업무라 응답하고 89.5%는 학습지 교사의 계약기간을 정하고 있지만 그럼에도 84.2%는 자신의 사직의사가 없는 한 계약이 계속된다고 함.

7) 휴게․휴일 및 연월차휴가

노측 자료에 따르면 휴일(주 5일제)은 인정되지만 연월차휴가는 적용되지 않는다고 하며, 사측 자료에 의하면 사업수행기간 및 수행일 외에는 자유로이 쉴 수 있으므로 연월차의 대상이 되지 않는다고 함.

3. 보험설계사

1) 업무수행에 대한 지시․감독

보험모집인의 경우 95.5%가 주당 1회 이상의 업무지시를 받고 있으며, 54.4%는 주 6회 이상의 업무지시를 받고, 업무지시를 받지 않고 있는 경우는 4.5%로 나타남. 업무지시는 정규직 관리자(66.7%)와 대리점의 점장 또는 소장(33.3%)에 의해 행해지고 있음.

2) 업무의 전속성 및 비대체성

업무의 전속성 및 비대체성에 관하여, 보험모집인의 63.6%는 다른 회사와 계약을 체결할 수 없으며, 77.3%가 별도로 근로자를 채용하거나 계약을 체결하여 업무를 대행시키는 것이 불가능하다고 응답함.

3) 시간적․장소적 구속

보험모집인의 경우 91%가 소정근로일이 정해져 있고, 31.8%는 출퇴근시간이 정해져 있으며, 63.6%는 출근시간만 정해져 있음. 91%가 1주 5-7회 이상의 조회에 참석하고 있는데, 조회 미참석시 33.3%가 경고를 받으며, 61.9%가 급여 및 수당을 삭감당하고 있음. 노측 자료에 의하면 매일 아침 9:30까지 출근하여 소장의 지휘감독을 받아야 하는데, 결근시에는 감봉조치등 근태관리가 명확히 행해진다고 함.

4) 취업규칙등의 적용

특수직만의 규정이 적용되는 비율이 29.2%, 정규직을 위한 규정이 적용되는 비율이 9.4%, 어떤 규정도 적용되지 않는 비율이 60.4%임. 사측에 따르면 모집질서유지를 위한 보험관계법령상의 의무조항 또는 수당지급에 관한 사항을 규정한 보험영업지침 등이 존재한다고 함.

5) 징계

보험모집인은 회사의 업무지시를 위반한 경우 61.9%가 경고를 받고, 19%는 급여가 삭감된다고 함. 노측에 따르면 해촉 외에 근태관리에 따른 불이익조치로는 모집정지, 수당삭감, 특별교육 등이 있음.

6) 핵심업무 여부

근로제공관계의 계속성 및 업무의 중요도(업무확보의 필요성․항상성)에 관하여, 정책조사에 의하면 회사의 100%가 핵심적 업무라 응답하고 90%는 보험모집인과 기간의 정함이 없는 계약을 체결하고 있다고 함.

7) 휴게․휴일 및 연월차휴가

보험모집인은 18.2%가 퇴직금을, 40.9%가 상여금을, 77.3%가 자녀학자금을 지급하고 있다고 함.

5. 소결

우리나라 특수고용노동 문제로 크게 부각된 위 4개 분야의 특수고용노동자들의 노무공급관계는 대부분 근로계약보다는 위임․위촉․도급계약 등의 형식을 취하고 있고, 업무수행에 관하여 사용자의 직접적인 지휘․명령으로부터 다소 자유롭고, 보수 등이 고정되어 있지 않으며, 같은 사용자의 일반근로자와 다른 업무규정 등이 적용됨으로써 형식적으로는 노동자가 아닌 것으로 보인다. 그러나 이러한 계약형식은 특수고용노동자와 사용자가 진정한 자유의사에 의하여 선택되었다기보다는 사용자의 주도로 선택된 것이며 따라서 특수고용노동자는 이에 따를 수 밖에 없었던 것으로 보인다.

특수고용노동자들이 인식하고 객관적으로 판단할 경우에도, 위 4개 분야의 특수고용노동의 노무공급관계는 지휘․명령요소, 임금요소 기타 양 당사자의 경제적․사회적 조건 등에 있어서 실질적인 인적종속성이 인정되는 경우가 많은 것으로 보인다. 다만, 특수고용노동의 보호방안이 논의되기 시작하면서 사용자의 주도로 이러한 인적 종속성의 요소를 약화시키려는 모습도 보인다.

Ⅲ. 특수고용노동의 법적용 실태

1. 특수고용노동자의 근로자성 인정여부

특수고용노동의 실태에서 본 바와 같이, 노동계는 특수고용노동자에 대한 노동법상 근로자성을 인정하여 노동법과 사회보장법을 적용할 것을 계속 요구하여 왔다. 그러나 법원은 특수고용노동자의 근기법상의 근로자성을 대부분 부인하고 있으며, 노조법상 근로자성에 대해서 같은 입장을 취하고 있으며 예외적으로 근로자성을 인정하는 경우도 있다.

1) 판례상 특수고용노동자에 대한 근로자 해당 인정 여부

□ 학습지 교사에 대하여 (주) 재능교육 사례(대법원 1996. 4. 26. 선고, 95다20348 판결), 보험모집인에 대하여 동방생명보험 사례(대법원 1990. 5. 22. 선고, 88다카28112 판결)와 프랑스생명보험 사례(대법원 2000. 1. 28. 선고, 98두9219 판결), 골프장 캐디에 대하여 (주)근영농산 사례(대법원 1996. 7. 30. 선고, 95누13432 판결)에서 법원은 특수고용노동자의 근로기준법상 근로자성을 부인함.

□ 서울건해산물노조 사례(대법원 1992. 5. 26.  90누9438 판결)에서는, 노동조합의 구성원인 근로자와 사용자 사이에는 고용에 따른 종속관계가 있어야 하고, 이러한 관계가 없는 자는 노조법이 정하는 적법한 노동조합을 조직할 수 없다고 함.

□ 유성관광개발컨트리클럽노동조합 사례(대법원 1993. 5. 25. 선고, 90누1731 판결)에서는 캐디의 노조법상 근로자성을 인정함. 이 판결에서는 노조법상 근로자란 타인과의 사용종속관계하에서 노무에 종사하고 그 대가로 임금등을 받아 생활하는 자를 말한다고 할 것이라고 판시함. 특히 캐디 피에 대하여, 캐디 피는 근기법상의 임금이라고 단정하기는 어렵지만 캐디가 회사에 의하여 선발되어 채용될 때 캐디와 회사 사이에 캐디는 회사가 임의로 지정하는 내장객에게 노무제공을 하기로 하고 그 대가로 회사로부터 캐디 피로서 1경기당 일정한 금원인 금 5천원을 지급받기로 하는 묵시적인 약정이 있는 것으로 엿보이고, 이와 같은 약정은 고용계약관계에 근사하다고 보이므로 캐디 피를 노조법 소정의 ‘기타 이에 준하는 수입’으로 못 볼 바도 아니라고 판단함.

□ 참고로 특수고용노동자의 사례는 아니지만, 서울여성노조 사례(대판 2004. 2. 27. 2001누2234)에서는 초기업단위 노조에 구직자나 실업중인 자의 가입을 인정하는 판결을 내리면서 근로기준법상 근로자와 노조법상 근로자의 개념 규정이 상이하다는 점을 지적함(명확히 구별한 것은 아니라는 견해도 있음).

- 이 판결에서 법원은 우선, 근로기준법은 '현실적으로 근로를 제공하는 자에 대하여 국가의 관리․감독에 의한 직접적인 보호의 필요성이 있는가'라는 관점에서 개별적 노사관계를 규율할 목적으로 제정된 것인 반면에, 노동조합및노동조합관계조정법(노조법)은 '노무공급자들 사이의 단결권 등을 보장해 줄 필요성이 있는가'라는 관점에서 집단적 노사관계를 규율할 목적으로 제정된 것으로 그 입법목적에 따라 근로자의 개념을 상이하게 정의하고 있다는 점을 지적함.

[표] 각 유형의 관련 판결례에서의 사용종속성 부인의 근거

유형	판단내용
캐디	- 골프경기일의 출근, 조단위 순번에 따른 업무배정, 회사에 의한 실무교육․경기수칙교육․예절교육의 실시 등은 “골프장시설을 이용함에 부수하여 질서를 유지하는데 필요한 최소한”의 규제에 해당하는 점에서 업무내용 및 업무수행에 대한 “구체적이고 직접적인 지휘감독”이라 볼 수 없고, - 불친절․근무태만․지시거부 등에 대한 제재로서 근무정지․배치거부․순번배정상의 불이익 조치 등은 다만 “사실상의 불이익”일 뿐 “회사의 복무질서 위배 등을 이유로 한 징계처분”으로 볼 수 없다고 하여, 사용종속성을 부정
레미콘 기사	- 정시출퇴근․운반지시․전근지시에 따를 의무와 그 위반에 대한 사용자의 계약해지 등의 사실관계에 대하여, 이들 각 의무는 레미콘 운반도급계약에 부수하는 최소한의 필요의무에 해당하는 점에서 사용종속성과 무관한 것으로 파악하고, - 계약해지의 징계처분성을 부인하여, 사용종속성을 부정
보험모집인	- 평일의 회사 영업소에의 조회(朝會)․석회(夕會) 참여(이 자리에서 보험상품의 내용이나 판매기법 등에 관한 교육과 실적확인이 이루어짐)는 수탁업무의 원활한 수행을 위한 최소한의 규제에 불과하고, - 회사지시거부․실적불량․무단업무중지 등에 대항 해촉은 계약해지로서 징계에 해당하지 않는다고 보아, 사용종속성을 부인
학습지교사	- “상담교사는 회사의 조직인 지국에 소속되어 지국장의 관장 아래 활동하고 그 지시를 받도록 규정하고 있고 회사가 정한 규정․내규 기타 회사가 지시하는 사항을 성실히 준수하도록” 요구하는 관리규정에 따라 “원칙적으로 매일 정해진 시간에 지국 사무실에 나가고, 그 시간 중에 지국 내에서 조회․교육을 통하여 위탁업무에 관한 지시를 받고 아울러 업무일지를 작성하여 계장 및 지국장의 결재를 받으며, …… 위탁업무의 실적향상을 위한 독려를 받고 있는” 점에 대하여, 이는 “위탁업무의 원활한 수행을 위하여 회사가 위탁자의 지위에서 행하는 최소한의 지시나 교육을 받는 것이거나 위탁계약의 의무이행 과정의 일환으로 이루어진 것일 뿐”으로 “사용종속관계하에서……구체적이고 직접적인 지휘․감독을 받으면서 근로제공을 한 것”이라고 볼 수 없고, - 관리규정 소정의 사유가 있을 경우의 계약 해지는 회사의 복무질서 위반행위 등에 관한 징계가 아니라는 점을 들어, 사용종속성 부인

2) 근로기준법상 근로자 인정기준

(1) 판례의 근로자성 판단 일반적 기준

-- 대법원 1994.12.9.선고 94다22859판결; 대법원 1997.2.14.선고 96누1795판결 등--

□ 일반적 판단기준

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 그 계약이 민법상의 고용계약이든 또는 도급계약이든 그 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어서 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다.

□ 종속성의 구체적 판단기준

아래의 사항을 종합적으로 고려하여 판단한다.

① 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지는지 여부

② 업무수행과정에 있어서 근로자가 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 받는지 여부

③ 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부

④ 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무

⑤ 비품·원자재·작업도구 등의 소유관계

⑥ 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도

⑦ 보수가 근로 자체의 대상적(對償的) 성격을 갖고 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항

⑧ 취업규칙·복무규정·인사규정 등의 적용을 받는지 여부

⑨ 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정받는지 여부

⑩ 양 당사자의 경제·사회적 조건 등

□ 근로자성 판단의 기본방식

사용종속관계의 존재여부에 따라 근로자성을 정하고(종속성에 의한 판단), 사용종속관계의 존재여부는 계약의 형식이나 명칭이 아니라 노무공급관계의 실질에 따라 정하며(실질적 판단), 또한 노무공급관계의 실질은 그것을 둘러싼 제반요소를 종합적으로 고려하여 판단(종합적 고려).

□ 근로자성 판단에서 고려하는 제반요소

①지휘명령의 존재여부를 판단하는 요소(지휘명령성의 요소), ②보수의 성격과 구성에 관한 요소(임금성의 요소), ③기타의 요소

첫째, 지휘명령성의 요소로서, ①근로자가 담당하는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지는가, ②취업규칙·복무규정·인사규정 등의 적용을 받는가, ③업무수행과정에 있어서 근로자가 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 받는가, ④사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는가, ⑤근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성이 있는가 등.

둘째, 임금성의 요소로서, ①보수가 근로 자체의 대상적(對償的) 성격을 갖고 있는가와 ②기본급이나 고정급이 정하여져 있는가 등.

셋째, 기타의 요소로서, ①비품·원자재·작업도구 등의 소유관계, ②근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, ③세법(근로소득세의 공제여부)이나 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정받는지 여부, ④양 당사자의 경제·사회적 조건 등.

(2) 행정해석의 근로자성 판단기준

-- 1988.4.25, 근기 01254-6463 --

① 근로자가 업무를 수행함에 있어 사용자로부터 정상적인 업무수행명령과 지휘・감독에 대하여 거부할 수 없어야 함.

② 시업과 종업시간이 정하여지고 작업장소가 일정장소로 특정되어 있어야 함.

③ 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고, 업무의 수행과정도 구체적으로 지휘감독을 받아야 함.

④ 지급받는 금품이 업무처리의 수수료(수당) 성격이 아닌 순수한 근로의 대가이어야 함.

⑤ 상기 내용이 충족되고 복무위반에 대하여는 일반 근로자와 동일하게 징계 등 제재를 받아야 함.

3) 노조법상 근로자성 인정기준

노동조합및노동관계조정법(이하 노조법) 제2조 제1호에서는 동법상 근로자의 정의에 대하여, “직업의 종류를 불문하고 임금․급료 기타 이에 준하는 수입에 의하여 생활하는 자를 말한다”고 정하고 있다. 집단적 노사관계법의 적용에 있어서는 단결권의 보호 등 집단적 노사관계법상 보호가 필요한가라는 관점에서 파악되어야 하므로 반드시 근기법상의 판단표지에 의하여 판단할 필요는 없고, 정의내용도 근로기준법 제14조의 규정과 상이하다.

따라서 근로기준법상 근로자성 인정여부와 별도로 특수고용노동자의 노조법상 근로자성 인정여부가 검토되어야 한다. 그럼에도 불구하고 위에서 본 바와 같이 법원은 근기법과 노조법의 근로자성 판단을 동일하게 보는 듯한 인상을 주면서 근기법상 근로자로 인정되지 않으면 이들로 구성된 노동조합도 인정할 수 없다는 입장을 보이고 있다(일부 예외 있음). 특수고용노동자에 대하여 노조법상 근로자 개념의 인정을 통하여 집단적 권리의 행사가 가능하다면, 그 모습이 극히 다양한 각 특수고용노동별로 그에 적합한 단체협약의 체결을 통하여 적절한 내용을 형성해갈 수 있다는 이점이 존재한다.

4) 법원의 근로자성 판단기준에 대한 평가

(1) 지휘명령성의 존재 여부를 고전적․전통적 의미에서 파악하고 있음

- 생산이나 사무와 같은 전통적인 근로자군을 상정하고 마련된 판단기준을 광고모집․수금 기타 상품의 서비스영역 및 연구영역과 전문기술적 영역 등에 종사하는 새로운 근로자군에 무차별적으로 적용

- 근로기준법의 대상영역을 지나치게 축소함으로써 사회적으로 법적 보호의 필요성이 존재하는 영역을 도외시하고 있음

⇒ 고용형태의 변화에 따라 지휘명령권은 종래와 같은 직접적․구체적인 것에서 간접적․포괄적인 것으로 변화하고 있기 때문에, 특수고용관계에서의 지휘명령성의 존재여부를 판단할 때에는 이 점을 고려하여야 함

(2) 사용종속관계의 존재 여부를 사용자의 주도권 또는 권한에 중심을 두어 판단하고 있음

- 사용자가 경영전략적 관점에서 경제적․사회적 지위의 우월성을 이용하여 일방적으로 결정할 수 있는 사항들을 다른 요소와 등가치적으로 평가함으로써 근로기준법의 존재의의를 몰각시킬 수 있음

- 예를 들면 지휘명령성의 일 요소로 “취업규칙·복무규정·인사규정 등의 적용 여부”를 들고 있는 바, 대부분의 경우에 특수고용직에 대한 관리규정을 별도로 두고 있음에도 불구하고 통상적인 근로자와 동일한 내용이 아니라는 점을 이유로 그 해당성을 부정적으로 해석하고 있음. 이는 거꾸로 말하면 사용자가 별도의 관리규정을 만들기만 하면 지휘명령성이 없는 것으로 추정될 개연성이 높다는 것을 의미함.

- 유사한 맥락에서 기본급의 설정여부, 보수의 내용과 지급방법, 근로소득세의 공제 여부 등에 있어 사용자가 정하는 방식에 따라, 사용종속관계에 대한 본원적 판단은 유보되고 노무 자체에 대한 실질적 고려없이 근로자성이 좌우되게 될 우려가 있음.

⇒ 노동시장의 환경변화를 감안하여 노무공급자의 독자적인 시장접근성의 유무와 정도, 사업자로서의 전문적 능력이나 경제적 능력의 소유여부, 독립적 사업수행에 필요한 도구나 시설의 직접소유 또는 관리여부 등도 근로자성을 판단하는데 있어 주요변수로 고려하여야 할 것임(독일)

- 인천지법 부천지원 2001.4.13, 2001카합160, 2001카합161, 2001카합177 결정 참조.

2. 개별 특수고용노동의 법적용 실태

1) 보험설계사

형식적으로 보험회사와 보험가입자 사이에서 중립적 위치에서 독립하여 계약체결을 중개하는 중개인이지만, 실질적으로 특정한 보험회사 소속의 보험상품 판매인이자 이익대변자에 지나지 않는다. 자기 스스로 사업의 위험을 부담하고 자기계산으로 사업을 영위하는 독립사업자로서의 성격이 거의 없다. 하지만 법원은 보험설계사의 근로기준법상의 근로자성과 노동조합법의 근로자성을 모두 부인하고 있다. 법원은 근로자성 판단의 기준으로 활용되는 사용종속성을 지나치게 좁은 의미로 파악하고 구체적인 판단에 있어서도 노무수행에 대한 직접적인 지휘명령여부, 계약의 형식, 보수의 지급방식 등 실질적인 내용이 아니라, 형식적인 징표에 주로 의존하고 있다. 이러한 판례의 경향에 따라 노동부와 중앙노동위원회의 행정해석도 보험설계사의 근로기준법상의 근로자성과 노조법상의 근로자성을 부정하고 있다.

대법원 2000. 1. 28 선고, 98두9219 판결

2) 골프장경기보조원

골프장 경기보조원은 노무제공자가 사용자의 조직에 완전히 통합되어 있다. 다른 특수고용노동과 또 다르게 특정 골프장에 소속되어 그 시설 및 운영에 필수적으로 결합되어 있고 성과중심의 노동력제공이 아니라 순번제도에 의해 규칙적으로 그리고 단순하게 노동력을 제공하며 고객 상대로의 영업실적이 전혀 문제가 되지 않는다. 또한 외국과는 달리 특정한 사업장과의 결합을 반드시 전제로 하기 때문에 독립적인 개인사업자로서의 성격이 전적으로 결여되어 있으며 자영인이나 프리랜서로서의 외형도 전혀 갖추지 못하고 있다.

판례는 사건의 구체적인 내용에 따라 달리 판단하고 있다. 근기법상의 근로자로 인정하지는 않았으나 노동조합법상의 근로자로 인정한 예가 있는데 그 근거로서 캐디피를 노조법 소정의 ‘기타 이에 준하는 수입’으로 보았다는데 특징이 있다. 즉 캐디피는 근기법상의 임금이라고 단정하기는 어렵지만 캐디가 회사에 의하여 선발되어 채용될 때 캐디와 회사 사이에 캐디는 회사가 임의로 지정하는 내장객에게 노무제공을 하기로 하고 그 대가로 회사로부터 일정한 금원을 받기로 하는 묵시적인 약정이 있다고 보고 이 약정을 고용관계에 근사한 것으로 보았다.

대법원 1993. 5. 25 선고, 90누1731 판결

3) 학습지교사

학습지교사의 근기법상의 노동자성여부에 대하여 판례는 회사와 사이에 사용종속관계하에서 임금을 목적으로 근로를 제공하는 근로자로 볼 수 없다고 보았다. 그 판단근거는 보험설계사의 경우와 거의 동일하게 계약의 형식이 업무위탁계약이라든가 업무수행과정에서 구체적이고 직접적인 지휘․감독을 받고 있지 않다든가 하는 사용자가 일방적으로 결정할 수 있는 계약의 형식이나 내용을 기준으로 판단하고 있다.

재능교육 사건. 대법원 1996. 4. 26 선고, 95다20348 판결.

노동조합법상의 노동자성여부에 대해서는 구체적인 사건에 따라 법원의 판결이 달라지고 있다. 단위노조인 재능교육교사노동조합의 경우에는 위탁계약직의 형태로 근무하고 있지만 회사와 단체교섭을 통해 단체협약과 임금협약을 체결하였다. 하지만 동일한 계약형태 및 근로형태를 가지고 있는 전국학습지산업노동조합의 대교지부의 경우에 법원은 단체교섭응낙 가처분소송 또는 노동조합원활동금지가처분소송에서 노동조합법상 노동자성을 인정하지 않았다. 그러나 노동조합으로 인정을 받은 경우에도 회사측이 노조의 존재를 부인하고 노조측의 단체교섭요청을 일방적으로 거부하며 조합원에 대한 탈퇴강요, 협박, 업무상 불이익 등으로 노동조합활동을 위축시키는 일들이 적지 않게 일어나고 있다.

4) 레미콘기사

레미콘산업 노동자의 경우 초기에는 대부분 건설회사 소속 직영노동자였으나 회사측의 강제불하에 따라 지입차주로 고용형태가 변경되기 시작하여 현재 노무제공의 유형에 따라 다양한 형식을 취하고 있다. 이 가운데 불하기사와 지입기사가 대부분을 차지하고 있으며 ‘레미콘운반도급계약서’라는 명칭으로 계약을 체결하고 있다.

※ 레미콘기사의 고용형태의 유형

(1) 직영기사: 회사가 레미콘운반차량을 소유․운영하며 기사를 직접 고용하는 경우

(2) 도급기사: 회사가 차량을 소유하지만 기사에게 임대하여 운영하는 경우

(3) 불하기사: 회사차량의 소유권을 기사에게 이전하되 차량가격을 일정기간(업체에 따라 상이)에 걸쳐 상환토록 하는 경우

(4) 지입기사: 기사가 그 소유차량을 회사에 지입하여 운행하는 경우

(5) 용차기사: 필요에 따라 일일 단위로 레미콘업체가 외부의 레미콘기사를 활용하는 경우

레미콘기사의 근로기준법 및 노동조합법상의 노동자성에 대하여 이를 인정하는 일부 하급심판례도 있었으나, 대법원은 이를 부인하였다. 노동자성을 부정하는 판결례는 레미콘기사들이 사업자로서의 독립성이나 전문성, 독자적인 시장접근의 가능성이 없지만 레미콘운송업무가 레미콘제조사업에 필수적 내지 본질적이라는 점을 이용하여 노동조합이 아닌 사업단체로 단결하여 레미콘의 수요자와 제조회사 사이에서 주도권을 쥐고 레미콘운반운송계약의 조건을 협상할 가능성도 열려있다는 점을 제시하고 있다. 하지만 현실에 있어서 레미콘사업주측은 노동자성이 인정될 수 있는 판례상의 징표를 최소화하기 위한 방향으로 레미콘운반계약의 내용을 변경하거나 기사관리체계를 변경하는 것으로 대응하여 왔고, 이러한 대응이 역으로 노동자성을 부인하는 판례의 경향을 더욱 강화하는데 일조하였다고 할 수 있다.

대법원 2003. 1. 10 선고, 2002다57959 판결

결국 레미콘기사의 노동법상 노동자성을 부인하는 현행 판례의 주된 입장이 향후 변경될 가능성은 없을 것으로 보이고 입법적 개선이 불가피하다. 그런데 레미콘기사의 경우에는 고용관계가 전통적인 노동자에서부터 독립적인 개인사업자라고도 할 수 있는 용차기사에 이르기까지 다양한 스펙트럼을 보이고 있다.

Ⅳ. 특수고용노동자의 보호를 위한 법제도 개선방안

1. 근로자․사용자 개념의 확대․재설계 방안

노동계안 및 단병호의원 대표발의안(2004.7): 한국노총의 ｢비정규직노동자 보호를 위한 법개정청원｣(2000.6); 비정규공대위의 ｢비정규노동자 권리보장을 위한 법개정 청원｣(2000.10) 및 의안번호 170169호(근로기준법중개정법률안) 및 170170호(노동조합및노동관계조정법개정법률안).

1) 이유

□ 특수고용노동자는 실질적으로 사용자의 사업에 편입되어 사용자에게 근로를 제공하고 그 대가로 지급 받는 급여(사용자로부터 직접 지급 받든 노무수령자로부터 직접 수령받든 불문하고)를 유일한 생계의 원천으로 하므로 근로자에 해당함에도 형식적으로는 독립사업자로서의 외양을 띠고 있을 뿐이다. 따라서 특수고용노동자들의 실질에 맞게 법규정을 적극적으로 해석하여 근로자성을 인정할 수 있지만, 대법원의 태도에 비추어 적극적인 해석론을 기대하기 어렵기 때문에 입법적으로 근로자와 사용자의 개념을 확대․재설계하여 특수고용노동자의 노동자성을 인정하기 위함이다.

□ 지금까지 사용자의 지휘․감독을 받는 종속관계에 있는 자에 대해서만 근로자성을 인정하여 왔으나, 고용형태의 다양화에 따라 인적 관계는 독립되어 있으나 경제적으로 종속되어 있는 직업군이 존재한다. 이는 종속의 본질이 바뀐 게 아니라 단지 종속의 양태만 바뀐 것이다. 따라서 노무공급에 있어서 제3자의 노동력을 이용하지 않고(업무를 자신이 수행하고, 기본적으로 타인의 노무를 이용하지 않음), 업무가 특정한 자나 조직과의 관련성이 있으며, 수입의 상당 부분이 특정한 자나 조직에 의존성하고 있는 경제적 종속하에 있는 특수고용노동자에 대한 사회적 보호가 필요하다.

2) 주요 내용

□ 근로기준법과 노조법의 근로자 정의규정 및 사용자 정의규정을 개정하여 특수고용노동자를 근로자로 본다.

- 사용자의 지휘․감독적 사용종속성 뿐만 아니라 경제적 종속성 여부도 근로기준법상 근로자 개념을 판단하는 기준으로 삼음

- 노동3권을 온전하게 보장하기 위해서는 노조법 제2조제4호 단서의 개정만으로는 부족하고 경제적 종속성이 강한 자까지 포함되도록 근로자 정의규정을 개정

- 사용자 개념도 수정되어야 함

- 법원이 이미 해석론을 통하여 이미 수용했어야 하나, 현재의 법원에 이를 바라는 것은 불가능하므로 입법적으로 해결할 수밖에 없음.

※ 근로기준법 제14조(근로자의 정의) 개정

①이 법에서 근로자라 함은 직업의 종류를 불문하고 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 근로를 제공하는 자를 말한다.

②근로계약을 체결하지 않은 자라고 하더라도 특정사용자의 사업에 편입되거나 상시적 업무를 위하여 노무를 제공하고 그 사용자 또는 노무수령자로부터 대가를 얻어 생활하는 자는 근로자로 본다.<항 신설>

※ 근로기준법 제15조(사용자의 정의) 개정

①이 법에서 사용자라 함은 사업주 또는 사업경영담당자 기타 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행위하는 자를 말한다.

②근로계약 체결의 형식적인 당사자가 아니라고 하더라도 당해 근로자의 근로조건 등의 결정에 대하여 실질적인 지배력 또는 영향력이 있는 자는 사용자로 본다.<항 신설>

※ 노조법 제2조 제1호의 개정

근로자라 함은 직업이 종류를 불문하고 임금, 급료 기타 이에 준하는 수입에 의하여 생활하는 자를 말한다. 근로계약을 체결하지 않은 자라 하더라도 특정사용자의 사업에 편입되거나 상시적 업무를 위하여 노무를 제공하고 그 사용자 또는 노무수령자로부터 대가를 얻어 생활하는 자는 근로자로 본다.<제2문 신설>

※ 노조법 제2조 제2호 개정

사용자라 함은 사업주 또는 사업경영담당자 또는 그 사업의 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행동하는 자를 말한다. 근로계약 체결의 형식적인 당사자가 아니라고 하더라도 당해 노동조합의 상대방으로서의 지위를 인정할 수 있거나 또는 근로자의 근로조건에 대하여 실질적인 지배력 또는 영향력이 있는 자는 같다.<제2문 신설>

□ 단병호의원 대표발의 근기법 및 노조법 개정안

- 근기법 제14조에 제2항을, 제15조에 제2항을 신설하고, 노조법 제2조제1호에 제2문을 신설하는 내용

- 개정안의 조문은 위 상자안의 내용과 동일함

2) 평가

(1) 일반적 평가

□ 외국의 입법례에서는 일반적으로 인적 종속성 또는 법적 종속성을 근로자 개념의 판단기준으로 삼고 있다. 따라서 경제적 종속성 여부를 근로자 개념의 판단기준으로 포함하는 것에 대하여 상당한 논란이 예상된다.

□ 경제적 종속성을 법적으로 어떻게 표현할 것인가, 인적 종속성은 약하나 경제적 종속성이 인정되는 자에 대한 노동법의 적용범위를 어떻게 할 것인가에 대하여 새로운 쟁점이 제기될 것으로 예상된다. 특수고용노동은 업종간은 물론 같은 업종 안에서도 노무 제공 형태가 다르기 때문에 구체적인 판단기준을 설정하는데 어려움이 있다.

□ 특수고용노동자의 근로자성 인정여부에 대하여 노사간의 첨예한 대립을 어떻게 극복할 것인가도 관건이다.

(2) 경영계의 비판

한국경총, ｢비정규직 보호에 관한 경영계 입장｣, 2000. 11.

- 근로자 개념을 확대하는 포괄적인 입법을 하게 될 경우에 예상치 못한 유형의 특수고용노동자까지 근로자에 포함될 우려가 있음

- 경제적 종속성을 근로자성의 판단기준으로 삼는 것은, 경제활동주체 가운데 독립자영업자의 상당부분을 근로자로 인정하게 되는 결과를 초래

- 특수업무종사자에 대해 근기법 적용을 확대하는 문제는 노동법의 전체 체계에 큰 혼란을 초래케 하며, 이는 사회적․경제적으로 막대한 영향을 미치는 문제이므로 신중을 기해야 함

- 사용자 개념에 있어서 실질적 지배력요건을 허용하면, 단체교섭의 사용자 주체에 커다란 혼란 야기

- 근로계약 체결의 당사자가 아닌데도 근로조건 등의 결정에 있어서 실질적인 지배력이 있다는 이유만으로 사용자로 인정하는 것은, 소위 특수고용형태 종사자의 근로자성을 인정하기 위한 근거규정이 될 수 있다는 점에서 부적합함.

- 노조법과 관련하여 근로계약의 상대방이 아닌 자에게 무분별하게 단체교섭을 요구하는 사태가 빈발할 것이며, 이는 산업현장에 엄청난 혼란을 초래할 것임.

2. ｢유사근로자의단결활동등에관한법률｣(특별법) 제정 방안

노사정위 비정규특위 공익위원안(2003.5.23).

1) 주요 내용

(1) 특별법의 적용범위 : ‘유사근로자’

- 유사근로자 : 근로기준법 또는 노동조합및노동관계조정법상 근로자에 해당되지는 않지만 이와 유사한 지위에 있는 자로서 사회적 보호가 필요한 자

- 구체적 범위설정에 있어서 고려사항

①특정사업주를 위하여 노무를 제공하고 이로 얻은 수입으로 생활할 것

②타인을 고용하지 않고 본인이 직접 노무를 제공할 것

③노무제공에 있어서 직․간접적인 사용자의 지휘감독을 받을 것

- 해당 직종을 대통령령으로 명시하는 방안(추후 검토)

(2) 개별적 보호내용

- 정당한 사유 없는 계약해지로부터의 보호, 성희롱으로부터의 보호, 보수에 대한 보호방안을 조속히 강구

- 기타 보호사항(모성보호, 휴일․휴가제공 등)은 적절한 수준에서 보장하는 방안을 검토

(3) 사회보험적용

- 산업재해보상보험은 조속히 적용하도록 하되

- 기타 사회보험의 경우 그 적용하는 방안을 추후 검토

(4) 단체의 조직권․교섭권․협약체결권

- 단체조직권, 교섭권 및 협약체결권을 부여

(5) 단체의 설립․교섭 등

- 단체의 설립, 교섭사항, 활동전임자의 지위, 성실교섭의무, 교섭거부금지, 협약의 효력, 부당행위(Unfair Practice)금지 등에 대해서는 노동관련법상의 관계조항을 준용하여 구체적인 방안을 마련

(6) 분쟁조정방안

- 교섭결렬시 분쟁조정을 위해 직권중재가 이루어지도록 하고, 그 분쟁조정절차는 노동조합및노동관계조정법상 관계규정을 준용하여 구체적인 방안을 마련

2) 평가

(1) 노동계의 평가

□ 우리나라에서 문제되는 특수고용 노동자들은 다른 나라에서 문제되는 특수고용과 차이가 있음. 특수형태 근로는 사용자가 노동법의 적용을 회피하기 위하여 사실상으로는 기업의 필수적인 업무에 해당함에도 불구하고 직접 고용하는 형태를 취하지 않고 근로자로 하여금 사업자등록을 하게 하고 도급, 위탁 등의 형식으로 노동력을 이용하는 것으로 사실상 근로관계에 해당됨.

□ 학습지교사, 골프장경기보조원, 레미콘 기사 등은 외국의 기준이나 현재 우리 법원이 제시하는 사용종속관계의 기준에 의하더라도 통상 근로자로 충분히 인정받을 수 있을 정도로 사용종속관계가 있음.

□ 이들은 현재 보험모집인을 제외하고는 노동부도 노조법상 근로자성을 인정하여 노동조합을 설립신고서를 수리함으로써 1999년 이후부터 노동조합 활동을 해오고 있음. 최근에 들어 법원의 해석에 기대어 사용자들이 노조를 불인정하는 경향이 있으나, 그 동안 불안한 것이긴 하지만 노동3권은 당연한 권리라고 생각하면서 활동해 왔고 최소한 노동부나 노동위원회에서는 이를 인정하는 전제에서 업무를 처리해 왔음.

□ 2000년 10월 노동부가 방안을 제시할 때만해도 노동3권은 인정하고, 다만 근로기준법 중 어느 조항을 적용시켜 보호할 것인가에 대하여 의견대립이 있었음. 그런데 특별법을 제정하여 근로자에 해당되지 않는다고 규정하고 일부 사회적 보호혜택만을 부여한다면 보험모집인, 캐디, 학습지 교사, 접대부, 지입차주 등의 근로자성이 전면 부정되는 결과가 초래될 수 있음.

□ 노동조합도 아닌 협회형태의 단체인 유사근로자의 단체가 교섭을 요구할 때 과연 성실하게 응할 것인가. 한편 상급단체 가입이 법률적으로 불가능하게 되므로 이로부터 모두 탈퇴해야 하고 현재의 노동조합도 해산하여 노동조합이 아닌 단체를 새로이 만들어야 할 것임.

□ 특히 교섭결렬시 분쟁조정을 위해 직권중재가 이루어지도록 하겠다는 것은 사용자의 불성실 교섭, 교섭기피, 유사근로자 단체의 단결권․교섭권의 무력화를 초래할 것임.

□ 이와 같은 유사근로자 개념을 별도로 설정하게 되면 노무공급자를 ‘근로자/유사근로자/非근로자’로 분할하는 결과가 됨. 이처럼 삼분법을 택하더라도 독일의 자유공동작업자 소송(1973년부터 1978년까지 553건의 소송이 줄을 이었음)에서 보듯이 특수고용직 노동자의 상당수는 근로자로서 취급되기를 원함으로써 근로자인가 유사근로자인가의 구별은 여전히 중요한 문제로 논쟁의 핵심에 서게 될 것이며 근로자냐 유사근로자냐를 두고 여전히 논란이 반복될 것이라는 점에서 문제의 근원적 해결책이 될 수 없음.

□ 이렇게 될 경우 현재 근로자로 인정받는 경우까지도 사용자들의 非근로자화 정책으로 인하여 유사근로자로 전락할 가능성이 있으며, 한편 법원도 쉽게 유사근로자로 판단해 버릴 가능성이 높음. 나아가서 유사근로자로 예정했던 노무공급자들은 非근로자로 다시 전락할 가능성도 여전히 존재함.

□ 유사근로자의 구체적인 범위를 마련하면서 ‘타인을 고용하지 않고 본인이 직접 노무를 제공할 것’과 관련해서는 계약서에 대체근무를 시킬 수 있다는 조항을 만들어 회피할 수 있고, ‘노무제공에 있어서 직간접적인 사용자의 지휘감독을 받을 것’과 관련해서는 지휘감독을 보다 교묘하게 함으로써 사용자들에 의해 유사근로자로도 인정받지 않도록 회피하는 것에 대해 효과적으로 대처하기 어렵게 될 수 있음.

(2) 경영계의 평가

□ 특수계약형태 종사자 보호를 위해서는 별도의 입법조치없이 현행의 경제법적 보호방안으로 충분함

□ 경제적 종속성을 근로자성의 판단기준으로 삼는 것은, 경제활동주체 가운데 독립자영업자의 상당부분을 근로자로 인정하게 되는 불합리한 결과를 초래

□ 그 외의 내용은 위 근로자․사용자 개념의 확대․제설계 방안에 대한 비판과 동일함

(3) 한계

□ 특수고용노동자들의 ‘특수성’을 반영하는 접근방법으로서 노사 당자사 입장에서도 次惡의 대안으로 평가할 수 있으나, 유사근로자의 판단기준, 적용대상자의 구체적인 입법방법, 노동법과 사회보장법의 구체적인 적용범위 등을 정함에 있어서 계속적인 논란이 제기될 것임.

□ 노동계에서 지적한 바와 같이 특수고용노동자 문제를 완전히 해결하는 접근방법이 되지 못함. 근로자/유사근로자/비근로자 여부의 판단에 대하여 또 다시 법원의 해석이 필요하기 때문.

3. 근로자․사용자 개념의 재정립 및 보호(적용)의 개별화․구체화 방안

1) 우리나라 특수고용노동 문제 해결의 기본방향

우리나라 특수고용노동 문제의 해법은 두 가지로 정리할 수 있다. 한편에서는 사용자의 경영전략적 관점에서 독립노동의 외양을 띠지만 실질적으로는 노동자인 위장자영인화의 확산을 방지하는 것과 다른 한편에서는 법적으로는 적어도 진정한 의미의 특수고용노동자(자영인)라고 할 수 있지만 사회경제적 조건이 노동자와 거의 다를 바 없어 노동법적인 보호가 필요한 사람에게 적절한 사회적 보호를 하는 것이다. 비록 전통적인 의미에서의 노동자가 아니더라도 노동법적 보호가 필요한 경우는 얼마든지 있을 수 있는 것이다.

(1) 특수고용노동의 성격

일반적으로 ‘특수고용노동관계’란 종속적 노동의 모습(근로계약적 특징)과 함께 독립적 노동의 모습(자유계약적 특징)을 동시에 가지고 있는 노무공급관계를 일컫는다. 특수고용노동의 노무공급관계는 그 계약형식, 직무내용, 근무형태, 보수지급방법 등이 전형적인 일반근로자와 다르지만 노무수행과정에 있어 실질적인 사용종속관계가 존재하여 그 한도 내에서는 사실상의 근로자성을 부인하기 어려운 경우가 많다.

특히, 우리의 경우에 사업주가 경영전략적 관점에서 노동비용의 절감과 고용유연성의 확보를 위하여 정규직 업무를 형식상 특수고용노동으로 전환하면서도 실질적으로 지휘․명령권을 행사하고 특정 사용자에의 전속성과 비대체성이 강한 위장자영인(부진정 특고)을 노동자로 포섭할 수 있는 근로자성 판단기준을 마련하는 것이 중요하다.

(2) 특수고용노동 보호방안에서의 고려사항

한편, “특수고용노동자는 모두 근로자이다(all)” 또는 “모두 근로자가 아니다(nothing)”라는 2분법적 구분, 또 “특수고용노동자가 근로자로 인정되는 경우에 노동법․사회보장법의 보호(적용)를 모두 받아야 한다(all)” 또는 “특수고용노동자가 근로자로 인정되지 않은 경우에는 노동법․사회보장법의 보호(적용)를 일체 해서는 안 된다(nothing)”라는 2분법적 구분이 극복되어야 한다.

특수고용노동자가 노동법상 근로자인가의 여부는 특수고용노동자의 노무공급관계의 객관적 또는 구체적 실태에 따라 결정되어야 하고, 특수고용노동자가 노동법상 근로자로 인정되는 경우에도 노동법․사회보장법의 구체적인 보호(적용)범위에 관해서는 추가적인 판단을 할 수 있다는 것이다(그러나 이 문제는 특수고용노동의 문제라기보다는 일반 노동자의 경우에도 업무의 특수성에 따른 노동법의 적용관계라는 일반적 문제이다).

(3) 특수고용노동자 보호방안의 유형화

그 동안 특수고용노동자의 보호방안으로 해석론적 접근방법(법원․행정해석의 근로자성 판단기준)에 대한 노동계의 불신과 입법론적 접근방법(근로자 개념의 확대 또는 유사근로자 개념의 도입)에 대한 경영계의 우려가 제기되어 왔다.

현실적으로 특수고용노동의 각 직군 또는 직종마다 노무공급관계의 태양이 다르고, 또 같은 직군 또는 직종의 특수고용노동자라고 하더라도 노무공급관계의 태양이 다양하여, ①형식적인 근로계약을 체결하고 있지 않으나 실질에 있어서 근로자성(인적종속성)이 인정되는 경우와 ②계약형식, 직무내용, 근무형태, 보수지급방법 등이 전형적인 일반근로자와 다르지만 실질적으로 종속적 노동의 모습과 독립적 노동의 모습을 동시에 가지는 경우가 있다(다만, ①과 ②의 경우를 구별하는 객관적 기준의 설정이 문제됨). 일반적으로 외국에서는 특수고용노동자 문제는 주로 ②의 경우를 상정하여 그 보호방안이 논의되지만, 우리나라에서는 특히 ①의 경우가 문제되어 노동법 적용여부가 쟁점이 되고 있다.

이러한 특수고용노동자의 보호방안에 대하여, ①의 경우에 당연히 일반근로자와 같은 노동법적 보호를 받아야 함에도 불구하고 법원에 의해 근로자성이 부인되고 있기 때문에 입법적으로 이를 해결해야 하며 ②의 경우에도 경제적 종속과 사회적 보호의 필요성이 인정되기 때문에 노동법적 보호방안을 입법론적으로 강구하여야 한다는 주장(주로 노동계)과, ①의 경우에 근로자성 인정여부는 법원의 판단(해석론)에 맡겨야 하며 ②의 경우에도 근로자 개념을 확대하거나 노동법의 적용을 확대하기보다는 경제법적 보호방안을 강구하여야 한다는 주장(주로 경영계)이 대립하고 있다.

따라서 특수고용노동자의 보호방안에 대한 노동법적 접근방법은 위 ①의 경우에 있어서는 근로자성 판단기준을 계속 해석론에 맡길 것인가 아니면 입법적으로 해결(인적종속성의 해석기준을 입법)할 것인가, ②의 경우에 있어서는 이를 어느 정도의 노동법적 보호(근로자로 보든, 유사근로자 또는 위장자영인으로 보든)를 할 것인가 아니면 경제법적 보호 등 다른 방법을 강구할 것인가에 있다고 할 수 있다. 그 동안의 논의에서는 ①과 ②의 경우를 구별하지 않음으로써 많은 혼선이 있었던 것으로 판단된다.

2) 주요 내용

(1) 근로자성(인적종속성) 판단기준의 입법화

우리나라의 특수고용노동자들은 외국의 기준이나 현재 우리 법원이 제시하는 일반적인 사용종속관계의 판단기준에 의하더라도 통상 근로자로 충분이 인정될 수 있을 정도로 인적종속성이 있음에도 불구하고, 구체적인 사건에서 법원은 이들을 대부분 근로자로 인정하지 않고 있다는 지적이 있다. 또 현행 근기법 제14조 또는 노조법 제2조제1호의 근로자 정의조항의 해석으로도 이들을 대부분 근로자로 인정할 수 있으나 법원은 고전적인 인적종속성의 판단기준을 적용하여 이를 부인하여 왔다고 비판되고 있다.

따라서 법원의 해석론에 지침이 될 수 있도록 고용형태의 다양화를 반영하는 인적종속성의 구체적 판단기준을 법령에 규정할 필요가 있다. 즉, 근로자성 판단에서 중요하게 고려되는 사용자에의 전속성 요소, 지휘명령성 요소 및 임금성 요소를 법령에 명문화함으로써 해석기준을 제시하는 것이다(근로기준법상 ‘근로자’ 정의조항에 근거규정을 두고 시행령으로 규정).

(2) 고용형태의 다양화를 반영하는 근로자 개념의 재구성

사용자의 노무관리수단의 유연화에 따라 고용형태가 다양해지고 있는 현실에서, ‘인적 종속성’이라는 전통적인 개념표지(Merkmal)만으로 포섭할 수 없는 노무제공자群(인적 관계는 독립되어 있으나 경제적으로 종속)이 증대하고 있으며, 이러한 노무제공관계를 포섭할 수 있는 방향으로 근로자 개념을 새로이 구성할 필요가 있다(근로기준법상 ‘근로자’ 정의조항 개정).

종속성 판단의 개념표지를 확대하는 것을 전제로, 모든 법에 통용되는 통일적 또는 획일적인 근로자 개념의 정의를 지양하고, 개별 법률의 입법목적 내지 정책목표에 따라 근로자 개념의 정의를 다양화․개별화한다.

(3) 종속성 정도에 따른 노동법적 보호(적용)의 개별화․구체화

□ 근로자성 여부에 따라 법적용 여부가 일률적으로 결정되는 방식을 지양하고, 종속성의 정도에 따라 또는 각 근로조건의 성격에 따라 노동관계법의 적용여부를 탄력적으로 규율한다(적용을 배제하거나 특례를 규정하는 방식). 예를 들어 인적종속성이 인정되어 노동법․사회보장법이 모두 적용되는 특수고용노동자의 경우에도 업무의 특수성(외근형 또는 재량근로형)에 따른 근로기준법의 일부 조항의 특례를 인정하는 것을 고려할 수 있을 것이다.

□ 인적종속성은 결여되어 있으나 경제적으로 종속적인 특수고용노동자에게 노동법․사회보장법의 규정을 원칙적으로 적용하지만(근로자성 인정), 규정 자체의 합리성이나 실효성이 논란되는 조항 또는 전향적인 제도개선이 논의되는 규정들에 대해서는 적용을 배제한다(네거티브 방식) : 이는 독일의 ‘유사근로자’ 접근방식(원칙적으로 근로자가 아니나 노동법 일부 적용)과 반대의 접근방식이라고 할 수 있음. 이들을 ‘유사근로자’로 개념정의하는 것에는 신중을 기함.

□ 위의 경우와 반대 접근방법으로서, 위장자영인의 근로자성 인정기준이 마련된다면, 진정한 특수고용노동자에 대해서는 독일의 ‘유사근로자’ 접근방식과 동일하게 특수고용노동자를 원칙적으로 근로자로 인정하지 않으면서도 노동법과 사회보장법의 일부 규정을 적용하여 사회적 보호방안을 강구할 수 있을 것이다.

(4) 근기법상 근로자와 노조법상 근로자 개념의 구별

근기법 제14조와 노조법 제2조제1호의 규정 문언에서 보는 바와 같이 보호의 강행법인 근기법상 근로자와 단결의 자치를 향유할 수 있는 노조법상 근로자의 개념은 구별된다는 것이 학계의 지배적인 견해이다. 그럼에도 불구하고 판례는 애매하게 양자의 개념을 동일하게 보는 듯한 인상을 주면서 근기법상 근로자로 보기 어려운 특수고용노동자들의 노동기본권마저 부인되고 있는 실정이다.

전통적인 인적종속성이 강한 노동자들의 노동보호법이었던 근기법의 내용 중에는 고용형태의 다양화로 인하여 특수고용노동자들에게 적용하기에 적합하지 않은 조항도 있을 수 있다. 앞에서 지적한 바와 같이 이는 일반 노동자들에게도 마찬가지이다. 따라서 근기법상 노동자성이 의심된다고 하여, 곧바로 노조법상 노동자성, 즉 노동기본권의 향유주체를 부인해서는 안된다. 다행히 최근 대법원은 서울여성노조 판결에서 이 차이를 인정하고 있다.

근기법과 노조법의 근로자 개념의 구별 의의는 만일 특수고용노동자 보호방안을 마련하는 과정에 개별법적 보호방안에 대해서는 노동자성 여부 내지 적용범위에 관하여 논란이 있더라도, 이와 별개로 노동기본권 보장을 먼저 논의할 수 있다는 의의를 갖는다.

3) 구체적 입법방안

(1) 근로기준법상의 ‘근로자’ 정의규정의 개정

□ 근로기준법 제14조의 ‘근로자’ 정의조항에 ①인적종속성이 인정되는 특수고용노동자는 제1항의 근로자로 본다는 규정을 추가하고(제2항 신설. 근로자성 판단기준은 시행령으로 정함), ②인적종속성은 없으나 경제적으로 종속된 특수고용노동자에 대해서는 근로자로 인정하지만 구체적인 법 적용관계에 있어서 예외를 둘 수 있다는 근거조항을 둠(제3항 신설).

전자는 실질적으로 사용종속관계에 있는 특수고용노동자는 근기법상 근로자임을 확인하고 그 인적종속성 판단기준을 시행령으로 정하고자 하는 것이며, 후자는 인적종속성에는 의문이 있으나 경제적 또는 조직적 종속성이 인정되는 특수고용노동자에게도 근로자성은 인정하지만 근로기준법 등의 일부 조항을 적용하지 않을 수 있게 하는 것임.

□ 노조법 제2조제1호의 ‘근로자’ 정의조항도 같은 방식으로 개정할 수도 있으나, 현행 규정의 해석 또는 근기법의 개정규정에 의하여 특수고용노동자도 노조법상 근로자로 볼 수 있기 때문에 개정하지 않아도 된다고 판단됨.

□ 입법기술적으로는 ‘근로자’ 개념과 별도로 ‘특수고용노동자(특수형태근로종사자)’ 개념을 정의하고(예를 들어 근기법 제14조의2와 노조법 제2조제1호의2 신설), 근로자 정의조항에 “대통령령이 정하는 특수고용노동자는 근로자로 본다”는 항을 신설하는 방법도 고려할 수 있음.

※ 조문 예시 : 근로기준법 제14조

①(생략)

②제1항의 규정에 불구하고 당해 사업의 상시적 업무를 위하여 노무를 제공하고 그 대가로 받는 보수 기타 이에 준하는 수입에 의하여 생활하는 특수고용노동자로서 대통령령으로 정하는 기준에 해당하는 자는 제1항의 규정에 의한 근로자로 본다.

③제2항의 특수고용노동자 중 대통령령으로 정하는 기준에 해당하지 않는 근로자에 대해서는 이 법 그 밖의 노동관계법의 일부 규정을 적용하지 아니할 수 있다.

또는 ※ 근기법 제14조의2(특수고용노동자의 정의) 신설하고, 법 제14조제2항에서는 “대통령령으로 정하는 특수고용노동자(특수형태근로종사자)는 제1항의 규정에 의한 근로자로 본다”는 규정을 둘 수 있다.

(2) 특수고용노동자의 근로자성 판단기준 (근로기준법시행령)

외국에서는 특수고용노동자의 문제는 주로 (진정)자영인으로서의 성격을 가진 자들에 대한 사회적 보호의 필요성 관점에서 독립적인 사업주와 구별하여 어떤 법적 보호를 마련할 것인가에 논의의 중점이 있다. 그러나 우리나라에서는 앞에서 본 바와 같이 이보다는 실질적으로 노동자성을 가지는 위장자영인의 노동법적 보호를 어떻게 관철할 것인가가 문제제기의 핵심이었다. 따라서 우리의 경우에는 독립적인 사업주와 구별되는 특수고용노동자의 보호를 위한 양자 사이의 구별기준 문제 이전에, 위장자영인인 특수고용노동자들을 노동법적 보호범위안에 포섭할 수 있는 ‘근로자성 판단기준’의 명확화 또는 확대가 논의의 핵심이 되어야 한다.

이를 위해서는, 일반근로자와 동일한 법적용을 받는 특수고용노동자의 근로자성 판단기준으로 특정 사용자에 대한 업무의 전속성(계속성), 보수대가성, 업무의 비대체성, 교섭력의 불평등성(비대등성) 및 지휘명령의 간접성․포괄성 등의 요소를 시행령에 규정한다(판례에 의해 확립된 종속성 판단기준을 입법화하는 것도 고려할 수 있음).

한편, 인적종속성은 없으나 경제적 또는 조직적으로 종속되어 있는 (진정한) 특수고용노동자는 위 요건 중 일부를 충족하지 않은 자로 하고, 앞에서 본 바와 같이 원칙적으로 노동자로 인정하고 노동법의 일부 규정을 적용배제하거나, 원칙적으로 노동자성을 부인하더라고 노동법․사회보장법의 일부 규정을 적용하거나 별도의 보호방안을 마련할 수 있을 것이다.

※ 조문 예시 : 근기법시행령 제00조 “법 제14조제2항의 규정에 의하여 대통령령으로 정하는 기준은 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어서 각호의 요소를 충족하는 경우를 말한다.

1. 사업의 상시적 업무를 위하여 노무를 제공하고 그 대가로 받는 보수 그 밖의 수입에 의하여 생활할 것

2. 업무의 내용 또는 수행과정에 대하여 사용자로부터 간접적․포괄적인 지휘․감독을 받을 것

3. 노무 제공에 있어서 타인을 고용하지 않을 것(단순한 보조인력 제외)

4. 보수 등 계약조건(근무조건)이 실질적으로 사용자에 의하여 결정될 것

(3) 노동법․사회보장법의 적용관계

□ 근로기준법시행령의 근로자성 판단기준에 해당하는 특수고용노동자는 인적종속성이 인정되는 자로서 당연히 노동법과 사회보장법의 적용에 있어서 일반근로자와 동일한 취급을 받음(다만, 앞에서 본 바와 같이 업무의 특수성을 감안한 일부 조항의 특례를 고려할 수 있음).

□ 위 근로기준법시행령의 요건을 충족하지 못한 특수고용노동자도 근로자로 인정되어 원칙적으로 노동법과 사회보장법의 적용대상이 됨(반대의 접근방법 가능). 다만, 개별 법영역에 따라 다음과 같이 구체적인 적용관계를 고려할 수 있음.

- 개별적 근로관계법 : 특수고용노동자의 업무 특성상 적용하기 어려운 근로기준법 그 밖의 개별적 근로관계법의 규정들은 적용제외 또는 특례를 규정(구체적인 내용에 관하여는 논의가 필요함).

- 집단적 노사관계법 : 원칙적으로 일반근로자와 동일하게 적용.

- 고용․복지 관련법 및 기타 노동관계법 : 개별 법률의 입법목표 또는 정책목표에 따라 적용여부를 규정.

- 사회보장법 : 산재보험․고용보험의 적용대상, 건강보험․국민연금의 직장가입자․사업장가입자로 하되, 보험료 산정 및 부담에 관하여는 따로 규정.

(4) 노동법적 보호방안과 다른 법에 의한 보호방안의 관계

□ 노동법적 접근방법과 경제법적 접근방법은 서로 배척적․택일적인 관계에 있게 될 가능성이 높음(전자는 보험설계사를 근로자로 보고, 후자는 보험설계사를 원칙적으로 사업자로 보는 것을 전제로 하기 때문). 그런데 현실적으로 보험회사에 대한 보험설계사의 업무(보험계약의 모집과 수금 등)가 당연히 ‘사업’으로 인정될 수 있는가는 의문임(공정거래법 제2조제1호는 사업․사업자에 관하여 실질적인 판단기준을 제시하지 않고 있음). 인적종속성이 인정되는 특수고용노동자까지 노동법적 보호범위에서 제외될 우려가 있음.

공정거래법의 입법목적은 ‘사업자의 공정하고 자유로운 경쟁의 촉진(동법 제1조)’에 있으며, ‘보험설계사의 노무공급관계에 대한 사회적 보호’에 한계가 있음. 또 경제법적 접근방법의 관할 기관인 공정거래위원회의 기능이 보험설계사의 사회적 보호(권익보호)에 적합한 지도 의문임.

□ 한편, 노동법적 접근방법과 감독법(예, 보험업법)적 보호방안은 병행이 가능함. 다만, 보험업법의 입법목적이 보험계약자(소비자)의 보호와 보험업의 건전한 육성에 있으며 그 감독업무도 이에 치중하고 있는 점에서, 보험설계사에 대한 보호규정의 적정성과 감독의 실효성이 의문시됨. 특히 규제완화 정책에 따라 보험업법상 많은 규제가 철폐된 시점에서 다시 보험설계사의 보호를 위하여 규제를 창설하는 것이 가능할 지도 의문임.

3) 한계

- 사용종속관계의 판단기준을 입법화함으로써 해석기준의 명확성을 담보할 수 있고, 특수고용노동자들의 ‘근로자성’과 ‘특수성’의 조화를 모색하려는 접근방법.

- 다만, 인적종속성이 인정되는 특수고용노동자의 근로자성 판단기준(적용대상자의 범위)에 대하여 해석론 문제가 계속될 것이며(입법론적인 접근방법을 취하는 한 어떤 경우에도 불가피함), 인적종속성이 없는 특수고용노동자에 대한 노동관계법 및 사회보장법의 적용제외 또는 특례를 정하는 데 있어서 노사간에 새로운 논란을 야기할 수 있음.

Ⅴ. 맺는 말

이상에서 기존의 조사․연구․논의를 기초로 우리나라 특수고용노동의 현실과 법적용 실태 및 법제도 개선방향에 관하여 살펴보고, 약간의 개인적인 의견을 제시하였다. 기초자료를 살펴보면서 느낀 것은 5년전 자료가 대부분이고, 그 이후로는 연구자들의 연구결과만 발견되고 있다. 비록 노사정위원회에서 특수고용노동자 보호방안이 논의 중이었기 때문이라고 짐작할 수 있지만, 특수고용노동 문제에 대하여 일반 비정규직 문제만큼 사회적 관심이 많지 않았다는 생각이 든다. 그 만큼 특수고용노동 문제의 해법이 간단치 않다는 반증이기도 할 것이다.

기간제와 파견제를 중심으로 한 비정규직 보호법안은 국회에 상정되어 있지만, 특수고용노동자의 보호방안에 대해서는 아직 아무런 공식적인 방안이 나오지 않고 있다. 발제자의 논의정리와 의견이 특수고용노동자 보호방안 마련에 있어서 어떤 의미를 가질 지 모르지만 결론에 갈음하여 그 기본방향을 다시 언급하고자 한다.

첫째, 우리나라 특수고용노동 문제는 외국에서 논의되는 특수고용노동(계약노동)과 동일한 성격을 가지는 측면과 우리나라만의 독특한 성격(직업군의 특수성, 출현의 특수성, 양태의 특수성)을 가지는 측면이 혼재한다는 점을 인정하여야 한다. 그 중에서도 사회적 쟁점은 본문에서 언급된 4대 직종을 중심으로 사용자의 경영전략적 관점에서 직접적 고용관계를 특수고용노동으로 전화하면서 실질적으로 (인적)종속성을 가지는 ‘위장자영인’의 노동법적 보호가 최대 쟁점이 되고 있다는 점을 인식하여야 한다. 따라서 특수고용노동자의 보호방안을 마련하는 데 있어서 이들 위장자영인의 노동법적 보호방안에 중점을 먼저 두어야 하며, 외국의 계약노동자를 전제로 하는 ‘진정한 특수고용노동자’ 보호방안만을 중심으로 논의하는 것은 현실적 쟁점을 회피하고자 하는 것으로 오해를 받을 수 있다.

둘째, ‘위장자영인’과 ‘진정한 특수고용노동자’의 문제를 구분하여, 최소한 위장자영인에 대해서는 노동자성을 인정하는 방법으로는 현행 근기법과 노조법의 해석으로도 불가능한 것은 아니지만, 법원의 보수적 태도로 인하여 그 기대를 할 수 없기 때문에 판결에 지침이 되는 ‘근로자성 판단기준’을 입법화하여야 한다.

셋째, 위장자영인이 아닌 ‘진정한 특수고용노동자’도 경제적 종속성이 인정되는 경우에는 (노동)법적 보호를 받을 수 있도록 종속성의 범위를 보다 확대하여야 한다. 산업구조의 변화와 과학기술의 발달에 의해서도 노동관계에 있어서 종속의 본질은 변화지 않았으며 다만 종속의 양태가 변화하였기 때문이다. 구체적으로는 앞에서 언급한 바와 같이, 원칙적으로 노동자성을 인정하고 노동법을 원칙적으로 적용하는 방법(네거티브)과 ‘준근로자’ 또는 ‘유사근로자’와 같은 개념을 도입하여 일반 근로자와는 다르지만 노동법의 일부 규정을 적용하는 방법(포지티브)이 있을 수 있다.

넷째, 특수고용노동자의 법적 지위를 근기법상 근로자, 즉 강행법에 의하여 계약관계에 규제를 받는 자로 인정하는데 대해서는 논란이 있더라도, 노동기본권의 주체로서 노조법상 근로자로서의 지위가 인정되어야 한다. 노조법의 적용에 있어서는 단결권의 보호가 필요한가라는 관점에서 파악되어야 하므로 근기법상의 근로자성 인정기준과 같은 표지에 의하여 판단할 필요는 없기 때문이다. 즉, 실질적․계속적으로 종속적 관계에서 노무를 제공하고 있으며, 이를 통해서 사용자가 노무공급을 받으면서 그 대가로 보수 또는 금품을 지급하고 있다면, 노동력의 제공과 임금의 교환관계를 비롯하여 기타의 근로조건의 집단적 결정을 배제할 수 없으며, 그 결정방법이 바로 노동조합에 의한 단체교섭과 단체협약이기 때문이다.

**** 이번 ILO총회에서 채택된 ｢고용관계권고｣의 내용과 우리 입법에 대한 활용에 대해서는 앞으로 연구할 과제임.